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筆者是一名執(zhí)業(yè)律師，在前不久辦理的一非法經(jīng)營案件中，擔(dān)任其中一名被告人的辯護人，從該案的審理結(jié)果，并參考《上海市人民檢察院第二分院訴顧然地等人非法經(jīng)營案》(中華人民共和國最高人民法院公報2005年第9期(總第107期))一案的審理結(jié)果，得出一結(jié)論：刑法及相關(guān)司法解釋中關(guān)于銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營罪的規(guī)定不合理。

一、關(guān)于銷售侵權(quán)復(fù)制品與非法經(jīng)營罪的相關(guān)法律規(guī)定

1、刑法規(guī)定：

第二百一十八條以營利為目的，銷售明知是本法第二百一十七條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

第二百二十五條違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：

(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;

(二)買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的;

(三)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

2、司法解釋

最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋

第四條以營利為目的，實施刑法第二百一十八條規(guī)定的行為，個人違法所得數(shù)額在十萬元以上，單位違法所得數(shù)額在五十萬元以上的，依照刑法第二百一十八條的規(guī)定，以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪定罪處罰。

第十一條違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第(三)項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

第十二條個人實施本解釋第十一條規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營行為情節(jié)嚴重：

(一)經(jīng)營數(shù)額在五萬元至十萬元以上的;

(二)違法所得數(shù)額在二萬元至三萬元以上的;

(三)經(jīng)營報紙五千份或者期刊五千本或者圖書二千冊或者音像制品、電子出版物五百張(盒)以上的。

具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營行為情節(jié)特別嚴重：

(一)經(jīng)營數(shù)額在十五萬元至三十萬元以上的;

(二)違法所得數(shù)額在五萬元至十萬元以上的;

(三)經(jīng)營報紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊或者音像制品、電子出版物一千五百張(盒)以上的。

第十三條單位實施本解釋第十一條規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營行為情節(jié)嚴重：

(一)經(jīng)營數(shù)額在十五萬元至三十萬元以上的;

(二)違法所得數(shù)額在五萬元至十萬元以上的;

(三)經(jīng)營報紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊或者音像制品、電子出版物一千五百張(盒)以上的。

具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營行為情節(jié)特別嚴重：

(一)經(jīng)營數(shù)額在五十萬元至一百萬元以上的;

(二)違法所得數(shù)額在十五萬元至三十萬元以上的;

(三)經(jīng)營報紙五萬份或者期刊五萬本或者圖書一萬五千冊或者音像制品、電子出版物五千張(盒)以上的。

3、[2002]高檢研發(fā)第24號函

只要行為人明知是違法音像制品而進行經(jīng)營即屬于非法經(jīng)營行為，其是否具有音像制品合法經(jīng)營資格并不影響非法經(jīng)營行為的認定

從以上規(guī)定可以得出：

1、首先，經(jīng)營非法(違法)音像制品、圖書、電子出版物等行為均是非法經(jīng)營行為。

2、相同情況下，非法經(jīng)營罪設(shè)置的底線要小，且量刑要重，即同一種犯罪行為，依據(jù)非法經(jīng)營罪定罪處罰要重，而依據(jù)銷售侵權(quán)復(fù)制品罪則要輕。(以下表格單從個人違法犯罪數(shù)額來比較)

罪名構(gòu)成條件具體數(shù)額刑罰

銷售侵權(quán)復(fù)制品罪違法所得數(shù)額巨大的，個人違法所得數(shù)額在十萬元以上三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

非法經(jīng)營罪情節(jié)嚴重的，經(jīng)營數(shù)額在五萬元至十萬元以上的;違法所得數(shù)額在二萬元至三萬元以上的;經(jīng)營報紙五千份或者期刊五千本或者圖書二千冊或者音像制品、電子出版物五百張(盒)以上的。五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;

情節(jié)特別嚴重的，經(jīng)營數(shù)額在十五萬元至三十萬元以上的;違法所得數(shù)額在五萬元至十萬元以上的;經(jīng)營報紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊或者音像制品、電子出版物一千五百張(盒)以上的。五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：

從上述比較可知：相同情況下，罪犯違得二十萬元以上，依據(jù)銷售侵權(quán)復(fù)制品罪最高刑期是三年，依據(jù)非法經(jīng)營罪，五年以上有期徒刑。

那么，在同一種行為既構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪又構(gòu)成非法經(jīng)營罪時如何適用法律呢?

二、二者的適用問題

1、當(dāng)同一行為既構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品又構(gòu)成非法經(jīng)營罪時，應(yīng)當(dāng)適用銷售侵權(quán)復(fù)制品罪定罪量刑，這是許多學(xué)者主張，并在司法審判實踐被采納的。

從顧然地一案的判決結(jié)果來看，顧然地2002年10月18日至2004年7月1日期間，在未取得《音像制品經(jīng)營許可證》的情況下，通過網(wǎng)站向境外銷售非法光碟，非法經(jīng)營額計人民幣713萬余元，獲利計202萬余元。檢察院以非法經(jīng)營罪向法院提起訴訟，法院最后以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪判決其有期徒刑二年六個月，并處罰金50萬元，驅(qū)逐出境。

法院判決未以非法經(jīng)營罪定罪的主要理由是：

1、當(dāng)非法經(jīng)營的犯罪涉及到侵犯著作權(quán)時，第二百一十八條(銷售侵權(quán)復(fù)制品罪)的規(guī)定構(gòu)成普通法與物別法的關(guān)系，此種情況下，物別法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。

2、(顧然地)這種行為雖然擾亂市場秩序，但在本案中，市場秩序不是受侵害的主要客體，那些著作權(quán)人和錄音錄像制作者的著作權(quán)與鄰接權(quán)，才是我國刑法要保護而被顧然地行為所侵害的主要客體。

(祥見顧然地的判決書)

2、問題是，當(dāng)犯罪行為不構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，但卻構(gòu)成非法經(jīng)營罪時，該如何定罪量刑。

本律師接手的案子便是這種情況：犯罪人處被查獲的非法出版物(盜版光碟)16700張，售價是每張2。5元，總價值40000余元，未有證據(jù)證明犯罪人贏利多少。由于銷售侵權(quán)復(fù)制品罪以違法所得數(shù)額巨大作為客觀條件，由于未有證據(jù)證明有違法所得，所以僅管公安機關(guān)在起訴意見書中以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪向檢察院移送案卷，但檢察院在起訴時即變更為非法經(jīng)營罪。

法院也最終依據(jù)最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第十一條第十二條的規(guī)定，以被告人行為特別嚴重，以非法經(jīng)營罪判決有期徒刑五年。

與顧然地案件相比，本律師代理的被告人尚未獲利，卻得到五年有期徒刑的重刑，而顧然地獲利二百余萬元，卻只是二年多有期徒刑，從該案的結(jié)果來看，不構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的，都可以歸結(jié)來非法經(jīng)營罪上來，非法經(jīng)營罪仍不失為一個口袋罪，而導(dǎo)致的后果就是輕罪重罰。

由此可以看出，刑法關(guān)于銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營罪的設(shè)置是不合理的，帶來的結(jié)果必然是法律面前人人不平等這種結(jié)果。

筆者將此問題提出，是希望這一問題能夠解決，不再有不平等的案件發(fā)生。