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董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或者活動的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。

用人單位可以規(guī)定掌握經(jīng)營信息、秘密的職工在解除勞動契約后的一定期限內(nèi)，不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位直接或者間接任職，并不得泄露原單位的商業(yè)秘密。

用人單位應(yīng)當(dāng)向受到此種就業(yè)限制的雇員支付一定的合理的補(bǔ)償。

關(guān)于競業(yè)禁止的約定－競業(yè)禁止契約

競業(yè)禁止契約不能單獨(dú)存在，必須依附于另一個(gè)有效的契約之下，例如勞動契約或者保密契約，如果在沒有任何關(guān)系的兩個(gè)主體間約定競業(yè)禁止是很可笑的。競業(yè)禁止契約與保密契約同是企業(yè)為了保證其營業(yè)上的利益和競爭優(yōu)勢，保證現(xiàn)雇員對雇主的忠誠，對前雇員的就業(yè)自由予以一定的限制。但是簽訂離職后的競業(yè)禁止契約較容易被法院宣告為無效，所以簽訂保密契約在司法上的勝算更大一些。

（一）競業(yè)禁止契約的訂立

根據(jù)契約的一般理論，契約在具備下列條件的時(shí)候才能產(chǎn)生預(yù)期的法律效力：當(dāng)事人合格、意思表示一致、內(nèi)容合法、形式合法。

競業(yè)禁止契約的當(dāng)事人一般是雇主與雇員，雇員應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力；雇主和雇員雙方對契約內(nèi)容意思表示一致；契約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定；應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立。

此外，如果一份競業(yè)禁止契約能夠發(fā)生預(yù)期的法律效力，那么雇主必須與雇員有某種協(xié)議（例如前面提到的勞動契約和保密契約），該協(xié)議給予了雇員某些有價(jià)值的東西，通常是商業(yè)秘密，機(jī)密信息或者其他私人所有的信息，并且該雇員同意不披露該信息。那么，對于因?yàn)樵趧趧悠跫s中約定的競業(yè)禁止條款發(fā)生的糾紛是否屬于勞動契約糾紛，這在我國法律的框架下涉及到管轄權(quán)的問題，因?yàn)楦倶I(yè)禁止往往涉及到（前）雇員使用了（前）雇主的商業(yè)秘密從事了競業(yè)的業(yè)務(wù)。對于這種情況，筆者傾向于認(rèn)為，競業(yè)禁止條款獨(dú)立于但又絕對依附于勞動契約，應(yīng)當(dāng)尊重現(xiàn)有的法律安排，由仲裁部門先行對此進(jìn)行仲裁。如果是在單獨(dú)協(xié)議（保密協(xié)議）中約定了競業(yè)禁止，發(fā)生糾紛不應(yīng)當(dāng)先經(jīng)仲裁，因?yàn)楦鶕?jù)《勞動法》16條的規(guī)定：勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議；《企業(yè)勞動爭議處理條例》第二條規(guī)定了勞動爭議的范圍［1］，在雇員與雇主之間的勞動關(guān)系確立后再訂立的保密協(xié)議不屬于勞動契約的范疇，因此發(fā)生的競業(yè)禁止糾紛也不適用勞動爭議處理的程序，應(yīng)當(dāng)直接向法院起訴。這與國家科委規(guī)定是一致的。

（二）競業(yè)禁止契約的內(nèi)容問題

一般來說一份正確書寫的并且有效力的競業(yè)禁止契約包括以下詞句：限制契約適用的區(qū)域，限制契約生效的期間，寫明禁止活動的范圍。法院對于過度限制了雇員的合理的就業(yè)自由會傾向于認(rèn)定該契約無效。弗吉尼亞對于如何判斷競業(yè)禁止條款有個(gè)三步法：1、從雇主的角度，限制條款對于保護(hù)雇主的某些合法利益是否必要

2、從雇員的角度，該限制是否過于苛刻，影響雇員的生存

3、從合理的公共利益的角度，該限制是否合理［2］

我國對約定競業(yè)禁止沒有詳細(xì)的規(guī)定，但筆者認(rèn)為，在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)具體掌握以下幾個(gè)尺度：

1、禁止的對象：雇主不能與任何雇員約定競業(yè)禁止條款。如果該雇員不可能在其工作中接觸任何機(jī)密信息、商業(yè)秘密等對于雇主及其競爭者有價(jià)值的信息，即使簽訂了競業(yè)禁止契約也應(yīng)當(dāng)無效。例如通訊公司的廚師、保安、清潔人員，如果這些人接觸了這些信息，從事了競業(yè)的活動，由此產(chǎn)生的后果也應(yīng)該由公司來承擔(dān)，因?yàn)樗约簺]有積極主動地維護(hù)自己的技術(shù)和經(jīng)營信息，也可以推斷為這些信息對公司沒什么價(jià)值。禁止的對象應(yīng)當(dāng)限定在那些在任職期間能夠接觸到對雇主和競爭對手有價(jià)值的商業(yè)秘密的雇員，主要是對本單位技術(shù)權(quán)益和經(jīng)濟(jì)利益有重要影響的有關(guān)行政管理人員、科技人員和其他相關(guān)人員。

2、禁止的活動。我國的法律法規(guī)上僅簡單地規(guī)定：不得從事與原單位相競爭的同類業(yè)務(wù)。公司法61條規(guī)定，自營為他人經(jīng)營，可以理解為董事、經(jīng)理不得直接經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。如果董事、經(jīng)理投資于與其所任職公司同類的營業(yè)就可能不構(gòu)成競業(yè)禁止，司法實(shí)踐中也確實(shí)有這樣的案例。所以競業(yè)禁止契約中必須明確規(guī)定禁止活動的類型，否則法院就可能參照該條裁判。契約中如規(guī)定如下幾項(xiàng)，應(yīng)該認(rèn)為是合理的：在一定期間內(nèi)，雇員不直接或者間接為雇主的競爭對手工作，不得直接或者間接擁有、投資、經(jīng)營、援助任何競爭對手并不得指使他人從事以上活動，不得引誘客戶、雇員到競爭對手的競爭業(yè)務(wù)中；對于大股東，在一定期間內(nèi)（為大股東期間或者在公司重大變動前后的一段期間）不但有雇員的上述義務(wù)，而且不得給競爭對手提供貸款，不得在有競爭的公司或者實(shí)體中允許使用自己的名稱；但從事與本公司非競爭性業(yè)務(wù)除外。這種劃分的依據(jù)是雇員和股東在公司中享有的利益大小不同，享有的利益多，承擔(dān)的義務(wù)也就多一些。

何謂競爭業(yè)務(wù)在契約中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定：本公司的業(yè)務(wù)范圍，直接競爭對手的名單。如果禁止前雇員到不與該公司業(yè)務(wù)直接競爭的公司任職，那就不合理地限制了該雇員的就業(yè)自由。在我國目前就業(yè)壓力較大的情況下，這條更要從嚴(yán)掌握。

3、區(qū)域問題：我們國家還沒有什么判斷標(biāo)準(zhǔn)。在美國的一個(gè)案例［3］中，因?yàn)樵摴緲I(yè)務(wù)幾乎遍及了全美國，該前雇員負(fù)責(zé)公司產(chǎn)品的設(shè)計(jì)、開發(fā)和銷售，熟悉公司業(yè)務(wù)的方方面面，所以該公司與前雇員之間的競業(yè)禁止契約規(guī)定該雇員在一定期間內(nèi)在全美國范圍內(nèi)不得從事與該公司有競爭的業(yè)務(wù)是有效的。區(qū)域的問題和期間的問題一樣都是判定是否不合理限制了雇員的就業(yè)自由的重要因素。因此尤其在與離職雇員約定競業(yè)禁止上，企業(yè)更應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，至少不能使該前雇員由于訂立了競業(yè)禁止契約而不得不背景離鄉(xiāng)。針對不同級別的雇員，區(qū)域也應(yīng)當(dāng)不同：對于一個(gè)不可能全面掌握公司機(jī)密信息的較低級別的雇員，競業(yè)限制的區(qū)域自然也要小。

4、對于期間問題：競業(yè)禁止的期間包括任職期間、離職后的一段之間。對于后者，在我國，最多不能超過三年（勞動部和科委的規(guī)定是不超過三年，建材局的規(guī)定是一年）。但是這是不是應(yīng)該適用于所有行業(yè)筆者認(rèn)為，每一行業(yè)的發(fā)展周期都是不一樣的，建筑行業(yè)的變化比高科技行業(yè)的變化要慢，那么對于一個(gè)在當(dāng)時(shí)有價(jià)值的信息，可能在一年、兩年對建筑行業(yè)的競爭有價(jià)值，但在高科技行業(yè)恐怕就早已經(jīng)成為昔日黃花，對于前雇主來說已經(jīng)沒有任何價(jià)值了，如果仍然規(guī)定是3年以內(nèi)，雇主就有可能不合理地限制了雇員的就業(yè)自由。對于這個(gè)問題，法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)在對各個(gè)行業(yè)進(jìn)行調(diào)研后作出明確規(guī)定。

5、補(bǔ)償問題：對于股東來說不必要有什么補(bǔ)償，因?yàn)楣九c其股東之間競業(yè)禁止的約定直接目的是維護(hù)公司的利益，最后的受益人還是股東。對于離職后的雇員來講涉及到就業(yè)自由的問題，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行補(bǔ)償，可以在雇傭關(guān)系終止前補(bǔ)償，可以在競業(yè)禁止期間內(nèi)補(bǔ)償，應(yīng)當(dāng)明確約定。如果沒有補(bǔ)償，契約因不當(dāng)限制了前雇員的就業(yè)自由無效（違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定），或者因補(bǔ)償中斷而終止，視為前雇主同意前雇員從事競爭業(yè)務(wù)，但是從誠信出發(fā)，對于雇主應(yīng)當(dāng)有一定的催告期。

6、特定情況（經(jīng)濟(jì)蕭條期）：對于在不同的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下簽訂的競業(yè)禁止契約，在裁判的時(shí)候掌握的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)有寬有嚴(yán)。在經(jīng)濟(jì)蕭條期，失業(yè)率激增，企業(yè)的利潤減少，為了社會的安定，競業(yè)禁止契約的內(nèi)容不應(yīng)當(dāng)過寬。

7、對雇主的重大利益的損害。約定競業(yè)禁止的目的是保護(hù)雇主的利益，同時(shí)限制了前雇員的就業(yè)自由。如果在競業(yè)禁止期間屆滿前，前雇員有理由認(rèn)為其競業(yè)行為已經(jīng)不能對雇主造成重大利益的損害，他應(yīng)當(dāng)有要求提前終止競業(yè)禁止約定的權(quán)利，因?yàn)榧词骨肮椭鲗η肮蛦T在競業(yè)禁止期間內(nèi)進(jìn)行補(bǔ)償，但這個(gè)補(bǔ)償?shù)臄?shù)目只能保證該雇員的生活水平不會因?yàn)殡x開原來的工作而降低，但是不會使該雇員的生活更好。回到約定競業(yè)禁止的階段，是否會對雇主的重大利益造成損害也是是否應(yīng)當(dāng)簽訂競業(yè)禁止契約的前提，這也是為什么雇主不能與任何與之有關(guān)的任何人約定競業(yè)禁止的原因。

（三）約定競業(yè)禁止的主體范圍問題

根據(jù)我國現(xiàn)有法規(guī)規(guī)定，競業(yè)禁止契約僅見于雇主與雇員之間，競業(yè)禁止的約定也一般是：在任職期間和離任后，不得從事與本單位業(yè)務(wù)相關(guān)的活動，時(shí)間是年。事實(shí)上在雇主（公司）與股東之間也可以對此進(jìn)行約定（也可以在特定情形下約定），目的是限制大股東的損害公司與小股東利益的行為。

筆者曾經(jīng)看到過兩份合同中不同的美國公司關(guān)于競業(yè)禁止的約定：第一份［4］是一家名為Gillette的公司與它的一位退休職工之間的競業(yè)禁止契約。第二份［5］是考慮到股東與兼并的利益關(guān)系，以及股東在兼并中的作用，公司與股東之間就兼并事宜約定的競業(yè)禁止條款。可見，約定競業(yè)禁止不單純存在于公司與雇員之間，也可以在公司與股東之間約定競業(yè)禁止。

企業(yè)與誰訂立競業(yè)禁止的契約，法律在有一個(gè)原則性的規(guī)定的前提下不能對此具體規(guī)定，因?yàn)榉梢矡o法預(yù)測商業(yè)活動中有什么樣的主體會掌握這些商業(yè)秘密，會對企業(yè)的重大利益造成損害。

（四）競業(yè)禁止契約的效力的限制

約定競業(yè)禁止不能存在于任何有關(guān)聯(lián)的人之間，前提應(yīng)當(dāng)是一方給另一方對自己及競爭對手有價(jià)值的信息，所以如果競業(yè)禁止契約要產(chǎn)生效力，也應(yīng)當(dāng)限制在：如果允許雇員競爭，前雇主的商業(yè)秘密有可能被應(yīng)用于競爭業(yè)務(wù)中，或者有可能披露給競爭對手。這一點(diǎn)在前面已經(jīng)提到過了。

《公司法》第一百四十八條，董事、高級管理人員不得有下列行為：

（一）挪用公司資金；

（二）將公司資金以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開立賬戶存儲；

（三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；

（四）違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易；

（五）未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；

（六）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；

（七）擅自披露公司秘密；

（八）違反對公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為。

董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。