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經(jīng)第八屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議于1997年3月14日修正的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱新刑法典）第81條第2款規(guī)定：對累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。這一規(guī)定，與79年刑法典第73條的規(guī)定相比，是純增加的限制假釋適用的條款。該條款規(guī)定的對累犯和被判處重刑的暴力性犯罪，不得適用假釋，其意義在于該類犯罪分子主觀惡性深，人身危險(xiǎn)性大，對其不得假釋，旨在防止他們被假釋后再次犯罪，以此限制假釋的適用范圍，對于實(shí)現(xiàn)刑罰的最佳效果，實(shí)現(xiàn)刑法的安全價(jià)值，意義重大。理論界和司法界對該條款不適用假釋的范圍僅限于累犯和因殺人等暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子（以下簡稱兩類犯罪），取得一致認(rèn)識(shí)，但對該條款的溯及力問題，理論界和司法界認(rèn)識(shí)不一，又缺乏明確的、正式的司法解釋，致司法部門無所適從。本文擬就該問題作一探討，以期引起爭論，求教于同仁。

關(guān)于新刑法第81條第2款的溯及力問題，目前爭議較大的，概括起來，有兩種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的累犯和因殺人、爆炸等暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的罪犯，適用新刑法的規(guī)定，不得假釋（注：見《最高人民法院關(guān)于適用修訂后刑法有關(guān)問題的司法解釋》（五稿），第20、22頁。）。即主張?jiān)摋l款具有溯及力。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，新刑法生效之前正在服刑的兩類犯罪，應(yīng)適用79年刑法的規(guī)定，可以予以假釋。但對犯罪行為發(fā)生在1997年9月30日之前，而在新刑法生效之際正在訴訟過程中，判決尚未確定的這兩類犯罪，應(yīng)適用新刑法的規(guī)定，不得假釋（注：1997年中國法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)上，不少學(xué)者主張這一觀點(diǎn)。見該年會(huì)綜述第二個(gè)問題關(guān)于刑法的時(shí)間效力，載《法學(xué)研究動(dòng)態(tài)》1997年10期。）。

筆者認(rèn)為，上述第一種觀點(diǎn)，不符合我國的立法精神和刑法原則，具體地說不符合我國的罪刑法定原則和從舊兼從輕的溯及力原則。

眾所周知，我國79年刑法基本上堅(jiān)持了罪刑法定原則（注：高銘暄主編：《中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1994年版；楊春洗等主編：《中國刑法論》，北京大學(xué)出版社1994年版。），經(jīng)修正后的刑法第3條明文規(guī)定了這一原則，即是說，法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑（注：黑點(diǎn)是筆者所加）。這里的處刑，有人認(rèn)為僅是依照刑法對某罪規(guī)定的法定刑處罰。我們認(rèn)為，這種理解未免過于狹隘。我國臺(tái)灣現(xiàn)行刑法第一條規(guī)定：行為之處罰，以行為時(shí)之法律有明文規(guī)定者為限。（注：見陶百川編：《最新六法全書》，三民書局1982年印行，第375頁。）臺(tái)灣著名刑法學(xué)家韓忠謨在解釋這一罪刑法定原則時(shí)說：依此原則，不僅如何之行為應(yīng)加處罰，須有法律之根據(jù)，即應(yīng)處罰之行為，應(yīng)如何處罰，亦須法律明定。（注：見韓忠謨著：《刑法原理》，臺(tái)灣兩利美術(shù)印刷有限公司1987年出版，第62頁。）這里的以以行為時(shí)之法律明文規(guī)定者為限，應(yīng)如何處罰，亦須法律規(guī)定，絕不單單指依法律規(guī)定的罪名和法定刑處刑，還應(yīng)包括影響量刑輕重的法定情節(jié)和刑罰執(zhí)行制度處刑（如，79年刑法規(guī)定對反革命犯和累犯不適用緩刑，那么人民法院對具備緩刑其他條件但屬于反革命犯和累犯的罪犯，必須依照這一行刑制度，不得裁判為緩刑）。只有這樣理解，才是我國刑法罪刑法定原則的全面含義。回顧我國79年刑法第73條關(guān)于假釋的規(guī)定，并沒有對累犯以及因殺人等暴力性犯罪且被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋的規(guī)定。而新《刑法》第81條第2款卻規(guī)定了這種不得假釋的例外情況。即是說，從罪刑法定原則衡量，如果對新刑法生效之前而實(shí)施的上述兩類犯罪，適用新刑法不被假釋的規(guī)定，顯然違背罪刑法定原則。