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“明知”是刑法總則中“故意”的認(rèn)識因素，即明知自己的行為會產(chǎn)生危害社會的結(jié)果，其含義是指行為人知道根據(jù)事物正常的邏輯聯(lián)系，自己的行為將導(dǎo)致客觀構(gòu)成要件的成立?！懊髦弊鳛橹饔^構(gòu)成要素，關(guān)系到犯罪構(gòu)成要件是否成立，行為是否違法。由于對規(guī)范構(gòu)成要件的明知和理解程度不同，也可能阻卻或者減輕行為人的責(zé)任。在此，筆者對在辦理危害食品安全犯罪案件中，如何認(rèn)定“明知”試作簡要分析。

“明知”通常是“推定的明知”

一般而言，在大陸法系國家，排斥嚴(yán)格責(zé)任適用，強調(diào)“無罪過則無犯罪”?！懊髦币刈鳛榉缸镏饔^罪過的表現(xiàn)形式，是反對客觀歸罪、實行過錯責(zé)任原則的重要因素。正如有學(xué)者指出，我國刑法分則中關(guān)于“明知”的規(guī)定都屬于注意規(guī)定，如生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中規(guī)定，行為人在銷售摻有有毒、有害的非食品原料時要有“明知”，而對于在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，則并沒有規(guī)定“明知”。很明顯，這并不意味著不需要從事生產(chǎn)的行為人對食品中摻入有毒、有害非食品原料“明知”。因為，立法者認(rèn)為，行為人在生產(chǎn)、加工過程中摻入了有毒、有害非食品原料，對此，就明知無需作特別規(guī)定。所以，危害食品安全犯罪中無論是生產(chǎn)行為還是銷售行為，都要求行為人主觀上存在“明知”。

由于“明知”是犯罪成立的條件之一，一些行為人出于趨利避害的本能，往往會辯解自己不明知。而明知又恰恰是一種主觀心理態(tài)度，很難被證明。因此，危害食品安全犯罪中的明知是“根據(jù)行為人的主觀認(rèn)識能力和行為時的客觀情況而合理推斷行為人當(dāng)時應(yīng)當(dāng)知道”，即“推定的明知”。如最高法、最高檢、公安部《關(guān)于依法嚴(yán)懲“地溝油”犯罪活動的通知》中規(guī)定：是否認(rèn)定明知，應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人的認(rèn)知能力、同案人的供述和辯解、證人證言、產(chǎn)品質(zhì)量、進(jìn)貨渠道和進(jìn)貨價格、銷售渠道和銷售價格等綜合判斷。因此，應(yīng)結(jié)合多種因素組成的基礎(chǔ)事實，考察該基礎(chǔ)事實與行為人制售行為是否具有正常或異常的關(guān)聯(lián)性，進(jìn)而推斷出行為人主觀心理態(tài)度。如負(fù)責(zé)聯(lián)系購進(jìn)餐廚垃圾等毛油、在廠區(qū)聞到明顯異味等事實，可以與“地溝油”建立起某種常態(tài)聯(lián)系，再結(jié)合價格、渠道等因素，即可推定行為人對“地溝油”明知。

對違法性的明知應(yīng)參照自然犯認(rèn)定

自然犯與法定犯的重要區(qū)別在于，犯罪在侵害或威脅法益的同時有無明顯違反倫理道德。法定犯的違法性相對來說不容易被認(rèn)識。在大陸法系國家的刑法理論中，通說認(rèn)為違法性認(rèn)識不是犯罪故意“明知”的內(nèi)容，而是在有責(zé)性的階段進(jìn)行評價。對于典型的法定犯，犯罪故意與違法性認(rèn)識尚可以進(jìn)行區(qū)分，而對于自然犯，行為人對符合客觀構(gòu)成要件的事實有所認(rèn)識，同時就應(yīng)當(dāng)知道其行為違反了法秩序。對違法性的認(rèn)識是自然犯“明知”內(nèi)容的應(yīng)有之義。

在我國，危害食品安全犯罪規(guī)定在刑法第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中，其中絕大多數(shù)犯罪均為法定犯，但是危害食品安全犯罪與群眾生活密切相關(guān)，具有自然犯的特征，因此，危害食品安全犯罪兼具法定犯與自然犯的特征，對其違法性的認(rèn)識應(yīng)當(dāng)參照自然犯來認(rèn)定。行為人只要認(rèn)識到自己行為具有反倫理道德性、反社會性，行為將要或者可能給社會帶來危害，即可認(rèn)定其明知行為的刑事違法性。據(jù)此，如行為人在生產(chǎn)、銷售的過程中故意銷毀賬本或其他憑據(jù)，通過隱蔽途徑生產(chǎn)、銷售，進(jìn)出渠道明顯不正規(guī)，價格明顯低于市場價等，就是行為人具有違法性認(rèn)識的表現(xiàn)。

對“明知”的判斷應(yīng)堅持社會一般人的評價標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)構(gòu)成要件要素是否需要規(guī)范、評價的價值判斷，可以將構(gòu)成要件分為記述構(gòu)成要件要素和規(guī)范構(gòu)成要件要素。記述構(gòu)成要件，對其所作的法律描述與日常生活一致，行為人對行為事實的認(rèn)識就是對構(gòu)成要件的認(rèn)識，而規(guī)范構(gòu)成要件，則要按照社會一般人的認(rèn)知能力來判斷行為人是否認(rèn)識到該構(gòu)成要件的不法內(nèi)涵。在危害食品安全犯罪中，主要的規(guī)范構(gòu)成要件要素有：“有毒、有害”“不符合安全標(biāo)準(zhǔn)”“疫區(qū)”等等，行為人要進(jìn)行法律、經(jīng)驗和社會的認(rèn)知。行為人是否認(rèn)識到該構(gòu)成要件的不法內(nèi)涵，也應(yīng)當(dāng)以社會一般人的認(rèn)知能力和視角來分析判斷。

比如，行為人購買疫區(qū)某國生產(chǎn)的牛肉并加工銷售，因該國屬于國家明令禁止進(jìn)口牛肉的疫區(qū)，行為人的行為是否構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，涉及到其是否明知生產(chǎn)、銷售的牛肉是來自疫區(qū)的牛肉。牛肉的來源地是否屬于疫區(qū)，這需要相關(guān)法律、法規(guī)來規(guī)定。在這種情況下，行為人只要認(rèn)識到基礎(chǔ)事實，就可以認(rèn)定其對構(gòu)成要件具有明知。問題在于，何為基礎(chǔ)事實。如果其只認(rèn)識到該牛肉是未經(jīng)檢驗檢疫的或者非法進(jìn)口的，按照社會一般人的理解，并不一定會認(rèn)識到來自疫區(qū)某國。因此該認(rèn)識內(nèi)容將阻卻生產(chǎn)銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)犯罪故意的成立。如果行為人購買了疫區(qū)某國的走私牛肉，其本人卻一直認(rèn)為是非疫區(qū)國家生產(chǎn)的牛肉，該事實認(rèn)識錯誤“無法對于其行為的意義產(chǎn)生規(guī)范需要的理解程度”，也將阻卻犯罪故意的成立。如果行為人認(rèn)識到該牛肉是來自某國，只是不知道該國屬于疫區(qū)，則犯罪故意成立。因為，該國屬于疫區(qū)是國家有關(guān)部門公開向社會明令告知的，從社會一般人的認(rèn)知程度出發(fā)，完全可以認(rèn)識到該國屬于疫區(qū)這一結(jié)論。當(dāng)然，如果行為人確實無違法性認(rèn)識的可能性，可能阻卻責(zé)任的成立。

由于危害食品安全犯罪侵害的法益是國家食品監(jiān)管秩序和消費者的身體健康、生命安全，刑法不能等到發(fā)生法益侵害或者危險事實才介入，否則一旦造成后果就難以挽回，所以，刑法需要進(jìn)行法益保護的前置化。在立法和司法實踐中，對于行為人“明知”的問題，還應(yīng)更多地考慮行為人是否具有規(guī)范意識及對法律的忠誠，只要行為人在食品安全領(lǐng)域從業(yè)，就應(yīng)當(dāng)知道并具有規(guī)范意識，使法規(guī)范成為其生產(chǎn)、生活的一部分。