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既判力是指法院的判決一經(jīng)確定之后，無論該判決有無誤判，法院、當(dāng)事人均受判決的拘束，判決所具有的這種拘束力稱為既判力｛1｝。既判力，在大陸法系的語境中被稱為確定的終局判決在內(nèi)容判斷方而的通用力，也稱為實質(zhì)性確定力｛2｝。對既判力的通俗理解為：對已經(jīng)確定（生效）的判決，內(nèi)容不可更改，當(dāng)事人不得再有訴訟主張，法院不得再判。針對刑事判決的既判力，一些文章認(rèn)為，在大陸法系國家則主要以一事不再理原則，而在英美法系國家主要以禁止雙重危險原則來表述｛3｝。

通常認(rèn)為，既判力只有在判決生效以后才產(chǎn)生，即所謂終局判決才有既判力，而且對既判力的討論也以生效判決為主，非經(jīng)再審程序，生效判決的既判力不得動搖。針對民事判決，得出這一結(jié)論基本上沒有問題，并且這一結(jié)論也主要針對于民事判決而言，但對于刑事判決則不能簡單的得出這一結(jié)論。生效刑事判決固然具有既判力，至于未生效刑事判決，同樣具有既判力的主要特征或者說直接具有既判力，只是這時的既判力所及的范圍有限，沒有生效判決的適用范圍寬泛。二審和再審程序可以改變刑事判決的既判力，但應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的限制。

（一）判力產(chǎn)生的根據(jù)

葉自強教授認(rèn)為，既判力原則的理論基礎(chǔ)包括國家至上主義、休訟主義、訴訟經(jīng)濟主義和人權(quán)主義四個方面｛4｝。

從國家至上主義出發(fā)，一審法院的判決決定一經(jīng)做出并且向當(dāng)事人宣布｛5｝，做出判決決定的法院就不得再更改決定的內(nèi)容｛6｝而無論判決是否生效，這是維護國家司法權(quán)威的當(dāng)然要求，人民法院的判決是人民法院代表國家做出的判斷，具有極大的權(quán)威性，即使發(fā)現(xiàn)已經(jīng)宣判的判決有實質(zhì)性錯誤，也只得通過上訴程序或是等待判決生效后用再審程序解決而不能隨意就收回更改，如果法院宣判后隨即反悔，就構(gòu)成一種言而無信的輕率行為，損害國家審判機關(guān)的莊嚴(yán)形象和威信，上級法院未經(jīng)二審或再審也不得改變一審法院的判決。從這個意義上說，法院本身必須嚴(yán)格遵守自己所做出的判斷，未生效判決對法院同樣具有約束力，適用既判力原則。

休訟主義和訴訟經(jīng)濟主義在于遏制訴訟，避免當(dāng)事人訴累和節(jié)約國家有限的司法資源。一旦法院做出判決，盡管判決尚未生效，其它認(rèn)為有管轄權(quán)的法院則不得受理、繼續(xù)審理和做出裁判，當(dāng)事人或公訴機關(guān)也不得就此同一事實向別的法院起訴或提起公訴，未生效判決對公訴機關(guān)、對法院、對當(dāng)事人具有約束力，也是現(xiàn)代糾紛解決機制的要求。

人權(quán)主義理論下的一罪不兩罰要求公訴機關(guān)和法院不得就被告人的同一罪行重復(fù)起訴和判罰，被告人的罪行一旦被法院做出判決，在未生效前也不得再次判決，判決有錯誤也只能在判決生效后依再審程序處理。

（二）既判力的作用

既判力在本質(zhì)上所表現(xiàn)出來的主要特征就是它的拘束力或者說約束力，當(dāng)事人及裁判、執(zhí)行機關(guān)都得遵守。既判力原則的作用主要通過判決的拘束力來實現(xiàn)，具有法的強制性，這是生效判決（或者確定判決｛7｝）的強制力所決定的，因此，生效判決具有的拘束力是生效判決在既判力上的本質(zhì)特性。從影響力上看，生效判決也當(dāng)然具有它一定的影響力，例如判例所具有的一定影響作用，盡管我國并不適用判例法制度，從最高法院經(jīng)常公布一些案例的用意可以看出這種影響力。

既判力所具有的拘束力主要由以下兩個方面內(nèi)容組成：

1、當(dāng)事人不得就該判決的內(nèi)容再進行相同的主張；

2、法院也不得再次受理和就該判決的內(nèi)容再作出相矛盾的判決。

對既判力本質(zhì)問題的認(rèn)識，自然應(yīng)當(dāng)從實體法和程序法的角度同時考慮｛8｝，因此，拘束力所具有的這兩個方面的內(nèi)容可以簡單歸結(jié)為程序上的拘束力和實體上的拘束力，程序上的拘束力表現(xiàn)為不再再訴和審理，實體上的拘束力表現(xiàn)為不得作出矛盾的判決或者不得作出與原判決相矛盾的行為。用一事不再理來表述既判力，從文字上來看主要表達(dá)了既判力在程序上的拘束力而不能表達(dá)實體上的拘束力，禁止雙重危險無論在程序上還是實體上都表達(dá)了刑事判決的寬泛拘束力而不論判決是否生效，與我國目前的刑法和刑訴法上的規(guī)定差別很大，我國主要以上訴不加刑原則來減輕被告人的雙重危險。

公訴機關(guān)或是自訴人不得再就同一犯罪事實再次起訴，法院也不得受理，相反的是，由于我國歷來對于刑事案件是遵循有錯必糾的審判工作原則，不冤枉一個好人也絕不放棄一個壞人，對于一個生效的刑事判決，如果在事后發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)，無論對被告是否有利則可以再審。

（三）未生效的刑事判決的拘束力

未生效的刑事判決所具有的實體上的拘束力也可以在相關(guān)的規(guī)定中得到肯定，我國雖然沒有明文規(guī)定一事不再理或是禁止雙重危險的刑事原則，但明確規(guī)定有上訴不加刑原則，并且對于原審畸輕的判決也不得改判加重處罰，只能通過再審這一既判力的例外方法來解決。在上訴要求改判無罪或較輕刑罰，以抗訴（包含自訴人上訴）要求加重被告人刑罰的情形之下，未生效刑事判決的拘束力喪失（即強制性喪失），但是未生效判決的影響力并不喪失，有時起著決定性的作用。

未生效判決或者再審狀態(tài)下的原審判決對二審判決或者再審判決（這里分別用前次判決和后次判決來表述｛9｝）在事實認(rèn)定上一般不存在影響，這是因為事實認(rèn)定是一種訴訟證明活動，由法官對事實證明進行獨立思考，法官對訴訟證明活動所采用的是一種自由心證體系的證據(jù)制度｛10｝。從通常的思維上進行分析，后次判決認(rèn)定的事實最好要改動一下則足以彰顯后次判決的水平。

在認(rèn)定的事實沒有發(fā)生改變的情況下，在量刑上前次判決對后次判決的影響則與事實認(rèn)定不完全相同。從法律技術(shù)上講，在一個自由裁量的幅度刑范圍內(nèi)，難以分出誰的選擇更好，對于量刑的改動也要慎重得多，畢竟認(rèn)定一個量刑確有錯誤比認(rèn)定一個事實確有錯誤要難得多，這個標(biāo)準(zhǔn)不好找，因為對于罪名、事實的認(rèn)定在法律條文上有固定的要件，而在幅度刑上要選取一個確定值并沒有任何標(biāo)準(zhǔn)｛11｝，何況判決是作為國家機關(guān)之一部分的法院作出的，為了維護自己的權(quán)威，法院必須尊重國家自己所作出的判斷｛12｝。要想改動一般也找不出可以令人信服的理由，在這種情況下，不作改動，除非確實有理由值得改動（例如有參照案件、新發(fā)現(xiàn)一些改動理由），還有一個非技術(shù)上的原因就是得考慮一下前次審判法官或是下級法院的想法，在較小幅度內(nèi)也不輕易去改動，刑事案件的改判率比之民事案件是相當(dāng)?shù)偷模?3｝。

從我國刑事法律規(guī)定及司法實踐來看，最高人民法院關(guān)于刑訴法的解釋第三百三十七條：我國刑訴法第二百零八條規(guī)定的發(fā)生法律效力的判決和裁定是指：

1、已過法定期限沒有上訴、抗訴的判決和裁定；

2、終審的判決和裁定；

3、最高人民法院核準(zhǔn)的死刑的判決和高級人民法院核準(zhǔn)的死刑緩期二年執(zhí)行的判決。

最高人民法院關(guān)于刑訴法的解釋第二百五十條規(guī)定：附帶民事訴訟案件，只有附帶民事訴訟的當(dāng)事人和他們的法定代理人提出上訴的，第一審刑事部分的判決，在上訴期滿后即發(fā)生法律效力。

上述規(guī)定雖然沒有明示既判力一詞，實質(zhì)就是既判力規(guī)范，它們確定了我國刑事生效裁決之既判力的法律依據(jù)，無論是原審法院還是上級法院，通常情況下不得任意改變發(fā)生法律效力的判決，如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤需要糾正，只有經(jīng)過嚴(yán)格的審判監(jiān)督程序。

對于未生效判決的既判力，我國刑訴法第一百九十條規(guī)定了上訴不加刑原則：第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制。

最高人民法院關(guān)于刑訴法的解釋第二百五十七條、第二百五十八條對上訴不加刑原則進行了進一步解釋，其中第二百五十七條第（五）項的規(guī)定：對事實清楚、證據(jù)充分，但判處的刑罰畸輕，或者應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用的案件，不得撤銷第一審判決，直接加重被告人的刑罰或者適用附加刑，也不得以事實不清或者證據(jù)不足發(fā)回第一審人民法院重新審理。必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判，限制了以發(fā)回重審為名的變相加刑。

上訴或抗訴程序的設(shè)置除了人權(quán)因素外，更主要的也許是基于對一審裁判權(quán)的限制，如果一個判決不準(zhǔn)許上訴，會造成司法權(quán)的過大而失控。再審程序的設(shè)置則著重于考慮裁判失誤后的救濟，是國家司法裁判權(quán)的約束機制。

既判力問題的提出

本案事實的認(rèn)定是否正確，被告及被告之間的量刑是否適當(dāng)姑且不論，僅就程序上主要存在以下問題：

1、基層法院的刑事判決已經(jīng)發(fā)生法律效力，中級法院卻發(fā)回重審。

2、基層公訴機關(guān)已經(jīng)起訴，法院做出判決并且生效后，卻可以撤回起訴，并得到原判法院的裁定準(zhǔn)許。

3、對同一犯罪事實，在基層法院作出生效判決后，上級公訴機關(guān)再次起訴，中級法院作出了較前判較重刑罰的判決。

4、中院作出的刑事附帶民事判決的刑事部分再次生效后，高院未經(jīng)再審程序，只依民事部分當(dāng)事人提起的上訴程序，對原基層法院的生效判決和生效裁定以及中級法院的生效刑事部分判決都撤銷。，

5、中級法院在因程序問題引發(fā)的再審中，再次加重對被告人的刑罰，判處無期徒刑。

這五個方面都可以歸結(jié)為刑事既判力的問題。