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故意傷害罪是指故意非法損害他人身體健康的行為，這種傷害行為必須是非法的。如果是合法的傷害行為，即使造成了一定程度的傷害后果，行為人亦無須承擔刑事責任，這就是正當防衛(wèi)。根據(jù)我國刑法第二十條第二款的規(guī)定，實施正當防衛(wèi)行為，只要未明顯超過必要限度造成重大損害的，不負刑事責任。

事件：2004年某晚，李某與朱女等人到某舞廳娛樂，殷某某酗酒后亦與同伴到該舞廳娛樂。期間，殷某某欲強行與其素不相識的朱女跳舞，遭拒絕后仍糾纏朱女，李某遂上前以語言制止，雙方發(fā)生口角，殷某某隨即雙手各拿起一只空啤酒瓶，向李某及其同伴揮舞砸去，李某見狀即奪下殷某某手上的一只啤酒瓶，砸在殷某某的頭部左側(cè)，致殷某某頭部當場出血。次日經(jīng)法醫(yī)學鑒定，殷某某左顳頂部葉腦挫傷伴血腫，系重傷。

在司法實踐中，正確認識是否明顯超過必要限度造成重大損害，是處理此類案件的關鍵，認識上的偏差，往往導致對案件的處理極然不同。

根據(jù)我國《刑法》第二十條的規(guī)定，成立正當防衛(wèi)必須具備五個條件：

（1）必須是為了保衛(wèi)國家利益、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他合法權利，才能實行正當防衛(wèi)。此即為防衛(wèi)目的正義性，是成立正當防衛(wèi)的首要條件，也是刑法規(guī)定正當防衛(wèi)不負刑事責任的主要根據(jù)，防衛(wèi)目的應當以制止不法侵害、維護合法權益為目標。

（2）必須是對不法侵害的行為，才能實行正當防衛(wèi)。不法侵害行為既包括犯罪行為也包括其他違法的侵害行為。也就是說，對不法侵害行為并非要達到犯罪的程度，才能實行正當防衛(wèi)。

（3）必須是對正在進行的不法侵害行為，才能實行正當防衛(wèi)。

（4）必須是針對實施不法侵害行為的人實行正當防衛(wèi)。

（5）正當防衛(wèi)不能明顯超過必要限度造成重大損害。

本案中，殷某某因糾纏李某的女伴被制止而雙手拿啤酒瓶砸向李某及其同伴，系不法侵害行為，李某為了使本人及他人的人身權利免受正在進行的不法侵害，而奪下殷某某一只手上的啤酒瓶，砸在殷某某的頭部左側(cè)，致殷某某重傷，對這部分事實的認識應該是一致的。分歧在于：造成這種重傷的后果是否明顯超過必要的限度。這也是認定正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當的關鍵所在。

如何理解正當防衛(wèi)的必要限度？我國《刑法》并未規(guī)定具體的標準。我國刑法學界對此主要存在三種觀點：（1）客觀必需說。認為防衛(wèi)強度是制止不法侵害所必需的，即使防衛(wèi)在強度、后果等方面超過對方可能造成的損害，也不能認為是超過了必要限度。（2）基本相適應說。認為應將防衛(wèi)行為與不法侵害行為在方式、強度和后果等方面加以比較，看是否相適應。（3）相當說。認為必要限度原則上應以制止不法侵害所必需為標準，同時要求防衛(wèi)行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。比較而言，客觀必需說從防衛(wèi)目的的正當性出發(fā)，抓住了理解必要限度的關鍵，但過分強調(diào)了必需，而完全忽視防衛(wèi)與侵害在客觀上的相當性，沒有對防衛(wèi)者設定必要的約束，易造成防衛(wèi)后果的任意加重；基本相適應說提出了必要限度的具體特征，既有利于公民正當防衛(wèi)權的行使，又有利于防止防衛(wèi)者濫用權利，但沒有觀察防衛(wèi)者的主觀目的，過分苛求防衛(wèi)者處于不法侵害行為的緊急情況下，掌握不法侵害行為可能造成的后果，然后以牙還牙的同態(tài)防衛(wèi)；相當說，實際上是客觀必需說和基本相適應說的折衷，既抓住了理解必要限度的本質(zhì)、關鍵的特征，有利于鼓勵公民實行正當防衛(wèi)，又提出了對防衛(wèi)人的必要約束，有利于保障正當防衛(wèi)的正確行使。從我國立法情況來看，1979年《刑法》規(guī)定，正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任；現(xiàn)行《刑法》規(guī)定，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任。顯然看出，現(xiàn)行《刑法》對正當防衛(wèi)所造成的后果條件作了適當?shù)姆艑?，以明顯超過必要限度造成重大損害為要件，相當說的觀點與現(xiàn)行《刑法》是基本一致的。

由此可以看出，正當防衛(wèi)不能明顯超過必要限度造成重大損害這一要件實質(zhì)上包含了兩個并列的判斷標準：一是防衛(wèi)措施不能明顯超過必要限度。一般而言，防衛(wèi)人所采取的防衛(wèi)措施應當與不法侵害行為基本相當，當然值得注意的是，《刑法》規(guī)定的標準是不能明顯超過，明顯超過表明立法強調(diào)對防衛(wèi)人所采取的防衛(wèi)措施不必過于苛求。二是防衛(wèi)結果不能造成重大損害。重大損害不同于一…損害，在有關司法解釋沒有明確之前，一般情況下應當把握在沒有造成不法侵害人人身重大損害，包括重傷以上這一限度內(nèi)。以上兩個標準必須同時具備，才能不被認定為防衛(wèi)過當。具體說，行為人的防衛(wèi)措施雖然明顯超過必要限度，但防衛(wèi)結果客觀上并未造成重大損害，或者防衛(wèi)結果客觀上雖造成嚴重損害但防衛(wèi)措施并不明顯超過必要限度，均不能認定為防衛(wèi)過當。就本案而言，殷某某雙手各持一只啤酒瓶砸向李某及其同伴，如果李某不實施防衛(wèi)，殷某某在醉酒后用啤酒瓶砸的行為也可能造成同樣重傷的后果。在此情況下，李某奪下了殷某某一只手上的啤酒瓶，但此時殷某某手上還有一只啤酒瓶仍在繼續(xù)砸，不法侵害的狀態(tài)尚未解除，故李某持奪下的啤酒瓶隨后又砸了殷某某的頭部一下是屬于防衛(wèi)行為，在殷某某未繼續(xù)實施不法侵害行為的情況下，李某亦未繼續(xù)實施其他行為。從殷某某頭部被砸成重傷的后果來看，李某采取的防衛(wèi)措施雖然力度大了一些，但在當時危急的情況下，無法苛求李某采取防衛(wèi)措施的力量應當小一點力度，李某的防衛(wèi)行為客觀上雖造成殷某某重傷的嚴重后果，但防衛(wèi)措施并不明顯超過必要的限度，其防衛(wèi)行為符合正當防衛(wèi)的特征，依法不應當承擔刑事責任。

參考書目：

①高銘暄、馬克昌主編、趙秉志執(zhí)行主編《刑法學》，北京大學出版社2000年版。

②趙秉志主編《犯罪總論問題探索》，法律出版社2003年版。

③楊敦先、蘇惠漁、劉先榮、胡云騰主編《新刑法施行疑難問題研究與適用》，中國檢察出版社1999年版。