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一、中國職工代表大會制的由來和發(fā)展1986年9月15日國務(wù)院頒布了《全民所有制工業(yè)企業(yè)職工代表大會條例》，以行政法規(guī)的形式確立了職工代表大會制度，這是中國第一次關(guān)于職工代表大會的立法，該法要求全民所有制企業(yè)必須建立和健全職工代表大會制度，以保障與發(fā)揮工會

一、中國職工代表大會制的由來和發(fā)展

1986年9月15日國務(wù)院頒布了《全民所有制工業(yè)企業(yè)職工代表大會條例》，以行政法規(guī)的形式確立了職工代表大會制度，這是中國第一次關(guān)于職工代表大會的立法，該法要求全民所有制企業(yè)必須建立和健全職工代表大會制度，以保障與發(fā)揮工會組織和職工代表在審議企業(yè)重大決策、監(jiān)督行政領(lǐng)導(dǎo)、維護(hù)職工合法權(quán)益等方面的權(quán)力和作用。

但是，這個制度的發(fā)展至今卻出現(xiàn)了值得重視和發(fā)人深思的現(xiàn)象：現(xiàn)行民主管理制度僅適用于國有企業(yè)和集體所有制企業(yè)而不適用于非公有制企業(yè)；而建有民主制度的企業(yè)的職工，其勞動積極性并不高于沒有建立民主制的企業(yè)職工73。這種現(xiàn)象隨著國有企業(yè)和集體所有制企業(yè)的改制和國有經(jīng)濟(jì)成分在國民經(jīng)濟(jì)中的比例下降而益加嚴(yán)重。

二、現(xiàn)代企業(yè)制度中職工代表大會的缺位

以公司制為現(xiàn)代企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)越來越以資本形態(tài)、出資者的法律責(zé)任為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分。而以所有制形式劃分企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)受到法學(xué)界的批評74。公司制的確立又以1993年通過的公司法只是不把國有公司納入公司法中，但卻仍然認(rèn)為這兩種公司將在中國長期存在下去75。國有企業(yè)與股份制企業(yè)的共存并不代表國有公司在數(shù)量上的減少和范圍上的縮小。

公司法第16條第2款規(guī)定，國有獨資和兩個以上的國有企業(yè)或者其他兩個以上的國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，依照憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，通過職工代表大會和其他形式，實行民主管理。

公司法第45條第2款規(guī)定，兩個以上的國有企業(yè)或者其他兩個以上的國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，其董事會成員應(yīng)當(dāng)有公司職工代表，董事會中的職工代表由公司職工民主選舉產(chǎn)生。

公司法第52條第2款規(guī)定，監(jiān)事會由股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表組成，具體比例由公司章程規(guī)定，監(jiān)事會中的職工代表由公司職工民主選舉產(chǎn)生。

公司法第55條規(guī)定，公司研究決定有關(guān)職工工資、福利、安全生產(chǎn)以及勞動保護(hù)、勞動保險等涉及職工切身利益的問題，應(yīng)當(dāng)事先聽取公司工會和職工的意見，并激請工會或者職工代表列席有關(guān)會議。

公司法第68條第2款規(guī)定，國有獨資公司董事長會成員工中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。董事會中的職工代表由公司職工民主選舉產(chǎn)生。

公司法第121條規(guī)定，（股份有限）公司研究決定有關(guān)職工工資、福利、安全生產(chǎn)以及勞動保護(hù)、勞動保險等涉及職工切身利益的問題，應(yīng)當(dāng)事先聽取公司工會和職工的意見，并邀請工會或者職工代表列席有關(guān)會議。

公司法第122條規(guī)定，（股份有限）公司研究決定生產(chǎn)經(jīng)營的重大問題、指定重要的規(guī)章制度時，應(yīng)當(dāng)聽取公司工會和職工的意見和建議。

公司法第124條第2款規(guī)定，（股份有限公司）監(jiān)事會由股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表組成，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會中的職工代表由公司職工民主選舉產(chǎn)生。

公司法除了明確國有獨資和兩個以上的國有企業(yè)或者其他兩個以上的國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)設(shè)立職工代表大會外并未要求其他公司設(shè)立職工代表大會。在公司中，工會和職工只有提出意見和建議權(quán)，并沒有表決權(quán)。即使法律要求公司的監(jiān)事會中應(yīng)當(dāng)有公司職工，但是公司職工在監(jiān)事會中的比例要由公司章程來定，也就是由股東方來定。況且，監(jiān)事會是為保護(hù)股東權(quán)益而設(shè)置的監(jiān)督措施，并非為勞動者的權(quán)益設(shè)立的。

三、集體合同制度與職工代表大會的關(guān)系

職工代表大會是企業(yè)民主管理的一種方式，而集體合同制度是明確工會與企業(yè)涉及勞動者權(quán)利義務(wù)方面的協(xié)議。兩種制度都有保護(hù)勞動者的功能。集體合同制度與職工代表大會制度相比更具有普遍適用性。是各國調(diào)整勞動關(guān)系的基本手段，而職工代表大會制度僅存在于社會主義法系中，歐洲一些國家實行的工廠委員會制度雖與職工代表大會制度有相似的地方，但是其基礎(chǔ)和作用是不同的。

按照利益共享理論企業(yè)的利潤不僅應(yīng)當(dāng)由股東分享，還應(yīng)當(dāng)讓雇員分享，分享的比例由工會或職工代表與企業(yè)集體協(xié)商，簽訂集體合同來確定。

隨著中國現(xiàn)代企業(yè)制度的普及，必然涉及職工代表大會和集體合同的制度選擇問題。

美國學(xué)者在談到美國勞動法與歐洲勞動法的異同時說，美國“全國勞工關(guān)系法系（NLRA）”與其歐洲同伴不同，沒有改變經(jīng)理和工人在先前法律下所具有的實體權(quán)利，而是著眼于提供一個可供集體談判得以進(jìn)行的結(jié)構(gòu)76。

除實行集體合同制度外,職工參與企業(yè)決策或者企業(yè)管理成為一種世界民主化浪潮,其對企業(yè)的良好效果亦顯而易見:第一，職工與企業(yè)形成了利益與共、休戚相關(guān)的共同體，職工的主動性、積極性的發(fā)揮有了保障。第二，職工對企業(yè)的長期發(fā)展給予了更多的關(guān)注，而不再盲目追求企業(yè)的短期利潤，企業(yè)資產(chǎn)配置更趨優(yōu)化、合理，這對于企業(yè)尤其重要。第三，職工參與管理，有助于消除職工與企業(yè)管理者信息不對稱的狀態(tài)，最終有利于企業(yè)長期發(fā)展77。中國法律是否應(yīng)當(dāng)要求所有的企業(yè)設(shè)立職工代表大會制度，明確職工代表大會的權(quán)利義務(wù)呢？

本文認(rèn)為，不宜要求所有的企業(yè)均設(shè)立職工代表大會制度。理由如下：

1、中國是一個發(fā)展不均衡的大國。南北、東西的經(jīng)濟(jì)發(fā)展的差異很大。發(fā)展如此不均衡的國家實行統(tǒng)一的職工代表大會制度并不是一個適合國情的措施，中國顯然不同于發(fā)展均衡的中小國家，故在選擇借鑒參照對象時要以大國為借鑒對象國。

2、企業(yè)規(guī)模大小參差不齊。中國企業(yè)的規(guī)模有大有小，中小企業(yè)的特點是公司的法人治理結(jié)構(gòu)相對簡單，市場適用性強(qiáng)。從中小企業(yè)對社會的貢獻(xiàn)來看，中小企業(yè)不比大企業(yè)對社會的貢獻(xiàn)小，故對大企業(yè)與中小企業(yè)的法律要求有所不同，故不論企業(yè)規(guī)模大小都要求建立職工代表大會制度不利于中小企業(yè)的發(fā)展。

3、企業(yè)的目的是贏利。企業(yè)贏利會吸引更多的人辦企業(yè)，就業(yè)機(jī)會也會隨之增多。故要遵循企業(yè)普遍接受的商業(yè)一般做法，不觸及傳統(tǒng)的法人治理結(jié)構(gòu)一一即以股東會、董事會和監(jiān)事會為公司法人治理結(jié)構(gòu)的組成部分。

4、歷史的經(jīng)驗教訓(xùn)。中國企業(yè)從“老三會”的治理結(jié)構(gòu)到廠長負(fù)責(zé)制再到“新三會”的法人治理結(jié)構(gòu)的發(fā)展是社會進(jìn)步的表現(xiàn)，是企業(yè)回歸真正企業(yè)的過程，應(yīng)當(dāng)給予肯定。但是我們也注意到，在中國發(fā)展過程中，勞動者的權(quán)益在漸漸地被淡化和忽視。這種淡化和忽視既表現(xiàn)在公司的實際運營中，也表現(xiàn)在中國的法律中。歷史的經(jīng)驗告訴我們，企業(yè)和勞動者是一個利益共同體，以犧牲或忽視任何一方利益的方法來取得發(fā)展的做法只能使社會發(fā)展滯緩，社會發(fā)展不可能是持續(xù)的。

以集體合同制度填補(bǔ)職工代表大會制度的缺位。職工代表大會制度制度不能代替集體全同制度78，但是集體合同制度可以在職工代表大會缺位的情況下填補(bǔ)職工代表大會制度。應(yīng)當(dāng)發(fā)展工會和集體合同制度，以集體合同帶動中國企業(yè)民主參與制和解決其他勞動和社會保障問題。集體合同制度是一個靈活的制度，它的理論基礎(chǔ)是勞資雙方利益共享，它的意義在于經(jīng)常的集體談判和對話，它的目的是在資本和勞動之間根據(jù)企業(yè)或行業(yè)的情況找到一個使勞資雙方都受益的平衡點。在集體合同制度下內(nèi)部勞動規(guī)則的效力、職工董事、職工監(jiān)事、勞資共決等問題都可以得到解釋和解決。

作者單位：北京市乾坤律師事務(wù)所

姓名：姜俊祿