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程序的本質(zhì)特點(diǎn)既不是形式性也不是實(shí)質(zhì)性，而是過程性和交涉性，程序的過程性與交涉性決定了程序應(yīng)具有參與性，即與裁判或訴訟結(jié)局有著直接利害關(guān)系的人，應(yīng)當(dāng)富有意義地參加到裁判決定的過程中來，所以，程序的參與主體是指能夠啟動(dòng)程序或參與程序運(yùn)作過程的個(gè)人或機(jī)構(gòu)。死刑復(fù)核程序既然定位于審判程序，檢辯雙方都應(yīng)有權(quán)參與，不過被告人、辯護(hù)人、檢察機(jī)關(guān)與被害人參與的方式和程度可以有所區(qū)分。

1.被告人有限參與

死刑復(fù)核程序對(duì)被告人來講性命攸關(guān)，被告人毫無疑問應(yīng)是程序主體，我國有關(guān)司法解釋也規(guī)定，高級(jí)法院復(fù)核死刑案件應(yīng)提審被告人，但實(shí)踐中貫徹得并不理想，法官往往委托地方法院法官去會(huì)見，而對(duì)最高法院法官則無此規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，為了保證復(fù)核的質(zhì)量，承審法官必須親自到看守所會(huì)見本案的被告人，認(rèn)真聽取本人的真實(shí)想法。如果從本人的陳述中發(fā)現(xiàn)有可能被冤枉時(shí)，更應(yīng)反復(fù)核對(duì)全案有關(guān)證據(jù)，以辨明本人的陳述是否確有道理，才能有效避免冤假錯(cuò)案。不過，我認(rèn)為，面見被告人不能絕對(duì)化，都見沒有必要。從閱卷出發(fā)，只有那些否認(rèn)犯罪、做無罪辯護(hù)的或者審查發(fā)現(xiàn)有疑點(diǎn)的才需要見，其他的就不必見了，因?yàn)橛袃杉?jí)法院的審查為基礎(chǔ)可以保障認(rèn)罪的真實(shí)性。即使見面，也不是必須將被告人押至北京或由法官到原來的羈押場(chǎng)所去，在現(xiàn)代科技支持下，可以采取視頻的方式。

2.辯護(hù)律師必須參與

我國現(xiàn)有的死刑復(fù)核以報(bào)核審批的方式進(jìn)行，基本上是書面審理，律師無從介入，甚而，法院也排斥律師的介入，最高人民法院在1992年1月27日《關(guān)于律師參與第二審和死刑復(fù)核訴訟活動(dòng)的幾個(gè)問題的電話答復(fù)》中明確規(guī)定：死刑復(fù)核程序是一種不同于第一審和第二審的特殊程序。在死刑復(fù)核程序中，律師可否參加訴訟活動(dòng)的問題，法律沒有規(guī)定，因此不能按照第一審、第二審程序中關(guān)于律師參加訴訟的有關(guān)規(guī)定辦理。但根據(jù)現(xiàn)在的形勢(shì)，死刑復(fù)核程序應(yīng)有律師的參與，而且這種參與還應(yīng)當(dāng)是有效的。死刑復(fù)核程序作為最后一道屏障，應(yīng)該有律師參與，因?yàn)榇蠖鄶?shù)被告人文化水平低更不具備法律知識(shí)，在最后要判處死刑之前應(yīng)該獲得律師的幫助。律師參與死刑復(fù)核程序的依據(jù)在于憲法第125條被告人有權(quán)獲得辯護(hù)的規(guī)定以及刑事訴訟法第11條被告人有權(quán)獲得辯護(hù)，人民法院有義務(wù)保證被告人獲得辯護(hù)的規(guī)定。為此，被告人有權(quán)委托辯護(hù)人為自己辯護(hù)(須為律師)，被告人沒有委托辯護(hù)人的，應(yīng)由最高人民法院依法為其指定辯護(hù)人。該辯護(hù)人可以是在第一、二審程序中已經(jīng)被指定過的承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師，被告人有權(quán)拒絕該律師繼續(xù)擔(dān)任其辯護(hù)人，由最高人民法院另行指定。辯護(hù)律師有權(quán)查閱案卷材料，有權(quán)會(huì)見被告人，有權(quán)調(diào)查、收集證據(jù)材料，有權(quán)向?qū)徟腥藛T提出或反映辯護(hù)意見等。律師參與已經(jīng)成為法院和律師界的共識(shí)。刑事訴訟法學(xué)界當(dāng)然是一致主張律師的參與。律師參與應(yīng)當(dāng)成為死刑復(fù)核程序的一項(xiàng)重要要素，是充分發(fā)揮復(fù)核程序功能的基本要求。

3.檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)參與

關(guān)于檢察機(jī)關(guān)應(yīng)否介入死刑復(fù)核程序的爭(zhēng)論比較激烈。有學(xué)者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)介入死刑復(fù)核程序，主要有以下幾點(diǎn)理由：第一，檢察機(jī)關(guān)介入死刑復(fù)核程序，是其公訴權(quán)的必然延伸；第二，檢察機(jī)關(guān)介入死刑復(fù)核程序，能夠幫助法院全面了解案件事實(shí)，以作出正確的判斷；第三，檢察機(jī)關(guān)介入死刑復(fù)核程序，是其行使法律監(jiān)督權(quán)的必然要求。死刑復(fù)核程序的特別重要性也決定了檢察機(jī)關(guān)對(duì)其實(shí)行法律監(jiān)督的特殊必要性。死刑復(fù)核程序是死刑案件的最后一道關(guān)口，與一審、二審程序相比，具有特殊重要的地位，將最終決定一個(gè)人生命權(quán)利的剝奪與否。即使檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)在之前的所有程序中都能夠有效行使，法律監(jiān)督在死刑復(fù)核程序這一決定性程序中的缺失也會(huì)使檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督作用功虧一簣。因此，為確保死刑案件的公正性、合法性，就更應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)對(duì)死刑復(fù)核程序的法律監(jiān)督。還有學(xué)者認(rèn)為，死刑復(fù)核活動(dòng)是審判活動(dòng)的一種形式，是法院行使審判權(quán)的表現(xiàn)，不是行政審批活動(dòng)，死刑復(fù)核程序是一種審判程序。從改革發(fā)展完善的角度考慮，應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴訟的規(guī)律設(shè)計(jì)完善死刑復(fù)核程序，盡管其不同于一審、二審程序，但可以進(jìn)行訴訟化改造，允許檢察機(jī)關(guān)、辯護(hù)方介入死刑復(fù)核活動(dòng)，體現(xiàn)其審判程序的性質(zhì)。

也有學(xué)者認(rèn)為，死刑復(fù)核程序在性質(zhì)上不同于第一、二審程序，沒有必要實(shí)行開庭審理；檢察機(jī)關(guān)在第一、二審中已充分發(fā)表了意見；如果實(shí)行開庭審理，全面聽取被告人、辯護(hù)人和檢察機(jī)關(guān)的意見，則等于是實(shí)行三審終審，而我國現(xiàn)在實(shí)行的是兩審終審制。還有學(xué)者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)不應(yīng)該參與，因?yàn)?，從程序功能的角度，死刑?fù)核在于減少死刑；從控辯對(duì)抗的角度，檢察機(jī)關(guān)在一、二審都贏了，復(fù)核程序中應(yīng)聽聽弱者的意見；從司法實(shí)踐的角度，復(fù)核程序中改判的很少。

我認(rèn)為，死刑復(fù)核程序如果由復(fù)核法院?jiǎn)畏矫孢M(jìn)行一種行政性書面審查程序，具有秘密進(jìn)行的特點(diǎn)，其弊端是顯而易見的。沒有控辯雙方的同時(shí)參與，程序不公開，這些都是程序公正的大敵。在強(qiáng)調(diào)程序正義、程序公正的今天，回避檢察機(jī)關(guān)的參與，這種復(fù)核程序違背了程序正義的基本要求，是不符合程序正義的，面臨正當(dāng)性危機(jī)。沒有檢察機(jī)關(guān)的參與，就無法貫徹公開原則。公開是審判程序的生命，是公平和正義的保證。最高人民法院復(fù)核改判，同樣要公開，須知正義必須以人們看得見的方式實(shí)現(xiàn)。我認(rèn)為，原則上檢察機(jī)關(guān)的參與以被告人將被改判無罪或較輕刑罰的情形為限，當(dāng)然檢察機(jī)關(guān)也可以為被告人利益而提出意見。檢察機(jī)關(guān)參與以到庭為原則，以提出書面意見為輔助方式。

4.被害人參與方式應(yīng)靈活

有學(xué)者認(rèn)為，在有被害人的案件中，被害人的權(quán)利受到了侵害，他很可能還有通過該程序獲得財(cái)產(chǎn)及心理安撫的要求，而檢察機(jī)關(guān)在代表國家利益進(jìn)行追訴時(shí)，可能對(duì)被害人的個(gè)人利益維護(hù)不夠。因此，在被害人提出申請(qǐng)的情況下，死刑案件的復(fù)核也應(yīng)當(dāng)聽取被害人的意見。同時(shí)，考慮到當(dāng)事人權(quán)利對(duì)等原則和被害人可能不愿意直接面對(duì)被告人等原因，故也應(yīng)當(dāng)允許被害人委托訴訟代理人，代其陳述意見。

我認(rèn)為，這種觀點(diǎn)有道理。不僅如此，在最高人民法院復(fù)核改判的問題上，極有可能會(huì)遇到被害人一方的反對(duì)。因?yàn)椋谖覈?，殺人償命的觀念根深蒂固，社會(huì)公眾也普遍存在這種心理。對(duì)此，我認(rèn)為，最高人民法院對(duì)于有被害人的案件，不能予以簡(jiǎn)單地將其排斥在程序之外，否則，其改判就會(huì)因遭致被害人一方的反對(duì)，而面臨巨大壓力。如果這種壓力過大，就會(huì)影響死刑復(fù)核程序的順利進(jìn)行。為此，我認(rèn)為，被害人方有權(quán)參與表達(dá)意見，不過，可以采取被害人提交書面意見的方式。對(duì)于改判的案件，除了做解釋說服工作外，必須落實(shí)被告人的賠償責(zé)任，必須滿足被害人物質(zhì)賠償方面的要求。事實(shí)不清、證據(jù)不足改判無罪的，應(yīng)當(dāng)保障被害人另行提起民事訴訟的權(quán)利，乃至對(duì)被害人進(jìn)行國家補(bǔ)償。