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一、公益信托的概述

公益信托在英美法上被稱為CharitableTrst或CommnityTrst,對于何為公益信托，大陸法系國家通常以列舉與概括相結合的方式予以規(guī)定。我國臺灣地區(qū)《信托法》第六十九條規(guī)定:稱公益信托者，謂以慈善、文化、學術、技藝、宗教、祭祖或其他以公共利益為目的之信托。日本和韓國也都采取了相同的方式予以規(guī)定[1]。語言表述和具體規(guī)定上各國可能不盡相同，但是從公益信托的實質性含義出發(fā)，是指為了實現(xiàn)公共利益為信托目的的信托，應該說作為公益信托核心的特質是信托目的的公益性。

對于市場經(jīng)濟不斷發(fā)展的中國，公益信托的出現(xiàn)和發(fā)展具有相當?shù)纳鐣徒?jīng)濟意義。社會公共產(chǎn)品和社會公共福利從傳統(tǒng)經(jīng)濟學的分析來看，屬于政府職責的范疇，計劃經(jīng)濟時期的中國，救災、扶貧、發(fā)展社會科學、文化、體育、教育、衛(wèi)生等更是完完全全落在了政府的肩上，個人或政府以外的其他組織不可能參與公益事業(yè)，這對于政府而言是沉重的負擔，影響到社會整體利益的提高。公益信托的出現(xiàn)無疑是借社會力量籌措資金，促進公益事業(yè)發(fā)展的一個突破，大大減輕政府負擔，同時對于提高整個社會的福利水平有著重大而深遠的意義。因此各國信托法都將鼓勵和發(fā)展公益信托作為己任。

二、基金會作為公益信托受托人面臨的困境

我國的公益信托于80年代產(chǎn)生并有所發(fā)展，有著自身的特點。從觀察和分析可以發(fā)現(xiàn)，到目前為止，我國的公益信托發(fā)展歷程中，作為接受自愿捐贈資金并進行管理的民間非營利性組織——基金會，一直扮演著核心的角色?；饡幕顒幼谥纪ㄟ^資金資助推進科學研究、文化教育、社會福利和其他公益事業(yè)的發(fā)展使之理所當然的承擔起了促進公益事業(yè)發(fā)展之重任。在信托法出臺前，僅以1988年國務院頒布的《基金會管理辦法》為管理民間公益事業(yè)的參照，1995年4月，中國人民銀行總行《關于進一步加強基金會管理的通知》，成為了民間公益事業(yè)發(fā)展的另一規(guī)范。雖然設有信托法通過立法形式的確認，然基金會的操作過程實質上已構成一個完整的公益信托。以專項基金為例，專項基金的設立需要基金會與捐贈人之間約定基金的使用目的、財產(chǎn)的管理方法，有受益人的，還要約定受益人范圍以及受益人取得信托利益的方式。上述專項基金的運作完全符合信托成立的要件:具備了信托三方當事人、明確的信托目的、確定的信托財產(chǎn)和成立信托的意思表示。

《信托法》的出臺，公益信托有了自己明確的法律地位，基金會的運作有了進一步的法律保障，但基金會作為受托人無論在理論還是實踐中均存在不足:一是難以保值增值?；饡某蓡T多為社會知名人士和文化人士，這些人并未理財經(jīng)驗，在管理和運用信托財產(chǎn)方面缺乏科學性的指導，難以使公益基金保值增值;二是濫用基金?，F(xiàn)有法律對于基金會各種活動缺乏有效監(jiān)控，容易產(chǎn)生貪污或挪用基金的行為[2]。三是定性不清。基金會可以募集和接收社會捐贈資金，并利用該資金從事公益事業(yè)，但是長期以來設有明確對捐贈和信托兩種行為作出界定，基金會接受的資金究竟是捐贈財產(chǎn)還是信托財產(chǎn)存有爭論。如果組織和個人在委托基金會從事公益事業(yè)時，與基金會簽訂了信托合同，約定了信托成立的法定要件，雙方法律關系明確，并無疑問。但是很多組織和個人向基金會提供資金時，并未與基金會簽訂信托合同。根據(jù)《信托法》第八條規(guī)定設立信托，應當采取書面形式，同時公益信托一章對公益信托作出較嚴格的規(guī)定，如設置信托監(jiān)察人、嚴格的信息披露義務等，從法律形式上似乎并不具備公益信托的成立要件，這更進一步加大了定性的困難。然而，筆者認為，該資金有明確的公益目的，并且從法律結構和法律要件來看應當屬于公益信托的范疇。現(xiàn)實中，基金會常視這些財產(chǎn)為贈與所得財產(chǎn)，又因缺乏相應的監(jiān)管機制，結果由基金會自主使用。

面對這樣的尷尬，可以通過基金會與信托投資公司合作開展業(yè)務的方式，解決上述問題?；饡⒇敭a(chǎn)委托給信托公司管理，由信托公司發(fā)揮專業(yè)優(yōu)勢，實現(xiàn)信托財產(chǎn)的保值、增值，從而保護受益人的最大化利益。從信托財產(chǎn)保值增值的角度來看，這樣的組合確實有著正面的意義，但現(xiàn)實中仍存在問題。基金會接收捐贈財產(chǎn)，與委托人間的法律關系定性不清問題仍未解決。在基金會將信托財產(chǎn)委托給信托投資公司管理的法律環(huán)節(jié)中，二者的法律關系尚模糊。若是普通的委托理財關系，則失去了信托制度設計的諸多靈活和彈性空間，如信托財產(chǎn)獨立性、隔離風險等職能均失去意義，這樣的法律設計不利于受益人利益的最大化。若是建立信托關系，基金會與財產(chǎn)捐贈人與信托公司之間均發(fā)生信托法律關系，其多重身份如何協(xié)調，嚴格監(jiān)管如何實現(xiàn)，法律規(guī)范尚不完備，基金會與信托公司的關系是否屬于公益信托、受公益信托相關條款約束也成為問題。