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作者簡介」肖中華，上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員、刑法學(xué)博士。上海社會科學(xué)院，上海200020

「內(nèi)容提要」關(guān)于瀆職罪的主體認定，應(yīng)對國家機關(guān)工作人員的含義作擴大理解，包括“準國家機關(guān)工作人員”，但不應(yīng)包括刑法第93條第2款所列人員；瀆職罪本案的構(gòu)成，必須以前提罪在實質(zhì)上確定或者原案在實質(zhì)上戰(zhàn)立為前提；對瀆職罪中的受賄罪問題應(yīng)實行數(shù)罪并罰；瀆職罪中的庇護行為應(yīng)按共犯處理，擇一重罰處斷。

「關(guān)鍵詞」瀆職罪/國家機關(guān)工作人員/前提罪/數(shù)罪并罰

「正文」

［中圖分類號］D924.393［文獻標(biāo)識碼］A

一、瀆職罪的主體認定問題

從目前理論界和實務(wù)界關(guān)于“國家機關(guān)工作人員”的理解來看，其范圍包括各級國家權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)、檢察機關(guān)、軍事機關(guān)中從事公務(wù)的人員（不包括從事勞務(wù)的人員），這是不存爭議的。但是，對于下列幾個問題，卻存在很大的分歧：

第一，中國共產(chǎn)黨機關(guān)、民主黨派機關(guān)和人民政協(xié)機關(guān)工作人員，以及非國家機關(guān)所設(shè)的國家機關(guān)性質(zhì)的機構(gòu)和行政性公司、事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員，是否國家機關(guān)工作人員。在我國憲法中，沒有使用“國家機關(guān)”這一概念，而是使用了“國家機構(gòu)”。筆者認為，刑法中所謂“國家機關(guān)”，僅僅是指根據(jù)憲法的規(guī)定而設(shè)立的機構(gòu)。即從嚴格意義上說，中國共產(chǎn)黨機關(guān)、各民主黨派機關(guān)和人民政協(xié)機關(guān)，都不屬于國家機構(gòu)，也不屬于國家機關(guān)。其中的工作人員也自然不屬于國家機關(guān)工作人員。

那么，對于中國共產(chǎn)黨機關(guān)、民主黨派機關(guān)和人民政協(xié)機關(guān)的工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守、泄露國家秘密等行為，能否以濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪、故意泄露國家秘密罪等瀆職罪定罪處罰呢？筆者認為，根據(jù)我國的實際情況和懲治犯罪的需要，答案應(yīng)當(dāng)是肯定的。因為在我國，中國共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨，各民主黨派是參政黨，各級人民政協(xié)是參政議政機構(gòu)。這些機構(gòu)的經(jīng)費來自國家的財政撥款，組成人員在編制、福利待遇等方面和國家機關(guān)完全相同，而且從某種意義上講這些機構(gòu)及其成員實際上行使著國家機關(guān)的某些職權(quán)，在國家事務(wù)中具有十分重要的作用。雖然這些機構(gòu)在憲法上不能等同于國家機關(guān)，相應(yīng)地，在這些機關(guān)中從事公務(wù)的人員不是國家機關(guān)工作人員，但是，這些人員應(yīng)當(dāng)視為“準國家機關(guān)工作人員”。他們?nèi)绻诠ぷ髦袨E用職權(quán)或玩忽職守，達到犯罪構(gòu)成要件標(biāo)準的，應(yīng)當(dāng)以相應(yīng)的瀆職罪定罪處罰。

對于在非國家機關(guān)所設(shè)的、國家機關(guān)性質(zhì)的機構(gòu)以及行政性公司、事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員，雖然非嚴格意義上的國家機關(guān)工作人員，實踐中一般也應(yīng)視為“準國家機關(guān)工作人員”，具有瀆職罪的主體資格。比如，我國鐵路、林業(yè)、農(nóng)墾、油田等系統(tǒng)內(nèi)設(shè)立的公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院、監(jiān)察機關(guān)和新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團，它們都屬于企業(yè)編制，經(jīng)費來自于本系統(tǒng)、企業(yè)自身的經(jīng)營收入；其中在上述機關(guān)中從事公務(wù)的人員享受的福利待遇，也是企業(yè)性質(zhì)的。但是，這些企業(yè)內(nèi)部設(shè)置的機關(guān)，其本身“機關(guān)”的性質(zhì)不能因為所屬編制為企業(yè)而加以否認。對于在這些機關(guān)中從事公務(wù)的人員實施的瀆職行為，只要符合犯罪構(gòu)成的其他要件，就應(yīng)以瀆職罪定罪處罰。又如，我國專利局、氣象局、地震局、科學(xué)院等單位，屬于行政性事業(yè)單位，我國法律、法規(guī)明文規(guī)定了它們的行政管理職權(quán)，它們依法行使在相關(guān)行業(yè)的行政管理職能。因此，這些單位在行使行政管理職權(quán)時就具有行政機關(guān)的性質(zhì)，相應(yīng)地，在這些單位行使行政管理職權(quán)時從事公務(wù)的人員，應(yīng)視為“準國家機關(guān)工作人員”，他們具有瀆職罪的主體資格。此外，有的行為人雖然不是國家機關(guān)工作人員，也不屬上述具有國家機關(guān)性質(zhì)的機構(gòu)中的公務(wù)人員，但是接受國家機關(guān)或上述具有國家機關(guān)性質(zhì)的機構(gòu)的委托或委派，在該國家機關(guān)或機構(gòu)中從事某種公務(wù)，行使一定的職權(quán)，這種行為人實施瀆職行為的，也構(gòu)成瀆職罪。

最高人民檢察院在2000年5月4日給上海市人民檢察院的《關(guān)于鎮(zhèn)財政所所長是否適用國家機關(guān)工作人員的批復(fù)》中指出：“對于屬行政執(zhí)法事業(yè)單位的鎮(zhèn)財政所中按國家機關(guān)在編干部管理的工作人員，在履行政府行政公務(wù)活動中，濫用職權(quán)玩忽職守構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以國家機關(guān)工作人員論?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸?000年9月14日給吉林省高級人民法院的《關(guān)于未被公安機關(guān)正式錄用的人員、獄醫(yī)能否構(gòu)成失職致使在押人員脫逃罪問題的批復(fù)》中指出：“對于未被公安機關(guān)正式錄用，受委托履行監(jiān)管職責(zé)的人員，由于嚴重不負責(zé)任，致使在押人員脫逃，造成嚴重后果的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第400條第2款的規(guī)定定罪處罰。不負監(jiān)管職責(zé)的獄醫(yī)，不構(gòu)成失職致使在押人員脫逃罪的主體。但是受委托承擔(dān)了監(jiān)管職責(zé)的獄醫(yī)，由于嚴重不負責(zé)任，致使在押人員脫逃，造成嚴重后果的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第400條第2款的規(guī)定定罪處罰。”最高人民檢察院2000年10月9日給遼寧省人民檢察院的《關(guān)于合同制民警能否成為玩忽職守罪主體問題的批復(fù)》中規(guī)定：“根據(jù)刑法第93條第2款的規(guī)定，合同制民警在依法執(zhí)行公務(wù)期間，屬其他依照法律從事公務(wù)的人員，應(yīng)以國家機關(guān)工作人員論。對合同制民警在依法執(zhí)行公務(wù)活動中的玩忽職守行為，符合刑法第397條規(guī)定的玩忽職守罪構(gòu)成要件，依法以玩忽職守罪追究刑事責(zé)任?！弊罡呷嗣駲z察院2000年10月31日給江西省人民檢察院的《關(guān)于屬工人編制的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）工商所所長能否依照刑法第397條的規(guī)定追究刑事責(zé)任問題的批復(fù)》也指出：“根據(jù)刑法第93條第2款的規(guī)定，經(jīng)人事部門任命，但為工人編制的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）工商所所長，依法履行工商行政管理職責(zé)時，屬其他依照法律從事公務(wù)的人員，應(yīng)以國家機關(guān)工作人員論。如果玩忽職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失，可適用刑法第397條的規(guī)定，以玩忽職守罪追究刑事責(zé)任?！睂嵺`中對于各種具體瀆職罪的主體的認定，都應(yīng)參照這四個司法解釋的規(guī)定。比如，在認定徇私舞弊不移交刑事案件罪時，不能機械地將本罪的主體“行政執(zhí)法人員”僅僅理解為在行政機關(guān)中從事執(zhí)法的人員，而應(yīng)理解為也包括法律、法規(guī)授權(quán)的組織中從事執(zhí)法的人員，以及直接受行政機關(guān)委托從事執(zhí)法的人員。

第二，國家機關(guān)工作人員是否包括刑法第93條第2款所列人員。毫無疑問，刑法第93條第1款所列人員屬于國家機關(guān)工作人員。那么，國家機關(guān)工作人員是否包含該條第2款所列人員呢？理論和實務(wù)中存在以下三種寬嚴不同的看法：第一種觀點認為，國家機關(guān)工作人員僅僅指刑法第93條第1款所列人員，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員以及國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單