掛靠、轉(zhuǎn)包的法律認定條件分析
來源：法律編輯整理
時間： 2023-04-23 13:30:26
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《通知》對轉(zhuǎn)包的認定條件為：根據(jù)《建筑法》第二十八條和建設部《關(guān)于進一步加強工程招標投標管理的規(guī)定》，承包單位在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不進行質(zhì)量、安全、進度等管理，不依照合同約定履行承包義務，無論將工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人的，均屬轉(zhuǎn)包行為。
《通知》對掛靠的認定條件有三項，分別是：
1、有無資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)(包括所有權(quán)、使用權(quán)、處分權(quán)、受益權(quán)等)聯(lián)系，即其資產(chǎn)是否以股份等方式劃轉(zhuǎn)現(xiàn)單位，并經(jīng)公證;
2、有無統(tǒng)一的財務管理，不能以承包等名義搞變相的獨立核算;
3、有無嚴格、規(guī)范的人事任免和調(diào)動、聘用手續(xù)。凡不具備上述條件之一的，定為掛靠行為。
各地各級法院在審判實踐的基礎(chǔ)上總結(jié)了掛靠和轉(zhuǎn)包的行為認定條件。其中對轉(zhuǎn)包的認定相對比較一致，而對掛靠的認定條件則存在一些差別，總體上都是從施工人與建筑企業(yè)之間的資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)狀況、財務管理情況和人事管理情況的角度去識別。
筆者在參考上述《通知》的規(guī)定和各地法院的認定條件，提出如下四個方面的掛靠轉(zhuǎn)包行為認定條件，供參考。
第一，承包人是否為建筑企業(yè)的內(nèi)部成員。內(nèi)部承包的承包人必須是建筑企業(yè)的下屬職能部門或分支機構(gòu)或者職工個人，而轉(zhuǎn)包、掛靠合同中的承包人則與建筑企業(yè)沒有任何人事關(guān)系。對于內(nèi)部成員身份，可以依據(jù)勞動合同，工資條，社會保險繳納記錄等情況綜合認定。對于隱蔽性極強的短期錄用應詳細調(diào)查勞動合同的真實性和工資發(fā)放情況，結(jié)合資金流水等財務情況綜合認定。
第二，建筑企業(yè)對項目工程技術(shù)、資金、質(zhì)量、安全等方面能否加以實質(zhì)性管理和監(jiān)督。內(nèi)部承包條件下，建筑企業(yè)能對工程項目加以實質(zhì)性的管理和監(jiān)督，以保證工程的安全、質(zhì)量等符合國家規(guī)定。而在轉(zhuǎn)包、掛靠中，建筑企業(yè)沒有任何管理與監(jiān)督，工程質(zhì)量、安全存在極大風險。
第三，能否體現(xiàn)建筑企業(yè)的資質(zhì)要素。國家設立建筑企業(yè)資質(zhì)的本意在于保證建筑工程的質(zhì)量、安全，建筑企業(yè)具有國家規(guī)定的資質(zhì)，能為承包人提供足夠的資金和技術(shù)支持。而轉(zhuǎn)包、掛靠顯然無從體現(xiàn)建筑企業(yè)的資質(zhì)要素。這一點可以從建筑企業(yè)的日常運營情況認定，如果該建筑企業(yè)主要從事借用資質(zhì)用于盈利的，基本可以認定其所承攬的所有項目均存在掛靠或轉(zhuǎn)包行為。
第四，財務上是否統(tǒng)一管理。建筑企業(yè)對承包人有管理的義務，在財務上實行統(tǒng)一管理。而轉(zhuǎn)包、掛靠中，建筑企業(yè)不能控制資金的使用，往往工程款直接撥付給承包人，而不是建筑企業(yè)的賬號，或者雖然撥至工程項目上，建筑企業(yè)在扣除管理費后，余款全部劃撥給承包人。
當前，建筑工程施工行業(yè)亂象叢生，因建筑工程施工合同發(fā)承包及簽約不規(guī)范造成的合同糾紛案件與日俱增。但凡建筑工程合同出現(xiàn)糾紛，相當一部分案件都存在施工人是否構(gòu)成內(nèi)部承包、掛靠或是非法轉(zhuǎn)包的認定問題。由于內(nèi)部承包屬于合法地位，而掛靠和轉(zhuǎn)包則為法律所禁止，所以當下名為內(nèi)部承包實為掛靠、轉(zhuǎn)包的情形相當普遍。如何準確區(qū)分施工人是內(nèi)部承包還是掛靠、非法轉(zhuǎn)包，對于案件的定性以及施工人是否具有訴權(quán)等問題起著決定性的作用。本文通過對內(nèi)部承包、掛靠和非法轉(zhuǎn)包的表現(xiàn)形式及認定條件進行研究，并對三種行為可能導致的不同法律責任進行了論證。
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一、掛靠經(jīng)營由于建筑工程質(zhì)量與人民生命、財產(chǎn)安全休戚相關(guān)，因此國家對建筑施工企業(yè)實行嚴格的市場準入制度。我國《建筑法》第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程”；“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。由此可見，建筑施工企業(yè)只有在取得資質(zhì)證書后，才能進入建筑市場，并且只能在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)與發(fā)包方簽訂建設工程施工合同。但是由于我國建筑市場“僧多粥少”，承包人競爭相當激烈，于是借用資質(zhì)的現(xiàn)象就“應運而生”了，這里的“借用資質(zhì)”既包括沒有資質(zhì)的個人、單位向有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)，又包括低資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)以求與建設項目要求相適應，這種行2022-11-14435人看過 -
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一.轉(zhuǎn)包內(nèi)包分包掛靠的區(qū)別和聯(lián)系(一)分包與轉(zhuǎn)包的區(qū)別分包可以是合法的，也可以是違法的;轉(zhuǎn)包則沒有合法與否的分別。因此，分包不合法稱為“違法分包”，而轉(zhuǎn)包則沒有“違法轉(zhuǎn)包”一說，只能是“非法轉(zhuǎn)包”。合法分包的內(nèi)容是除主體結(jié)構(gòu)施工外的部分工程，轉(zhuǎn)包的內(nèi)容是全部工程。合法分包的情況下，承包人要對分包工程進行現(xiàn)場管理;轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包人則不對工程進行管理。合法分包情況下，需要分包工程承包人具有資質(zhì)才是有效的;轉(zhuǎn)包情況下，無論轉(zhuǎn)承包人是否具有資質(zhì)，都是無效的。二次分包屬于違法分包，肢解分包則名為分包實為轉(zhuǎn)包。(二)轉(zhuǎn)包與內(nèi)包的區(qū)別轉(zhuǎn)包是非法的建設行為，內(nèi)包是合法的經(jīng)營手段。轉(zhuǎn)包的對象是轉(zhuǎn)包人之外的“他人”或“第三人”;內(nèi)包的對象則是承包人的內(nèi)設機構(gòu)或分支機構(gòu)。轉(zhuǎn)包情況下，轉(zhuǎn)包人不對工程進行管理;內(nèi)包情況下，承包人要對工程進行管理并承擔責任。(三)轉(zhuǎn)包與掛靠的區(qū)別在對外關(guān)系的表象上，轉(zhuǎn)包在對外關(guān)系2023-06-15387人看過 -
工程分包掛靠就建筑業(yè)而言，是指一個施工企業(yè)允許他人在一定期間內(nèi)使用自己企業(yè)名義對外承接工程的行為。存在下列情形之一，屬于違法分包（一）施工單位將工程分包給個人的；（二）施工單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的；（三）施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設單位認可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；［并不意味著建設單位認可的分包一定合法，如建設單位指定施工單位將部分工程分包給不具有資質(zhì)的單位等。］（四）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；（五）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務作業(yè)部分再分包的；（六）勞務分包單位將其承包的勞務再分包的；（七）勞務分包單位除計取勞務作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機械設備費用的；勞務分包單位收取的費用應僅限定在分包工程的勞務報酬及必要的輔材費用。如果勞務分包單位還計取分包工程主要2023-07-17449人看過 -
業(yè)主掛靠分包的行為是違法的。法律明確規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位，但是禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。深圳市制止建設工程轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠規(guī)定經(jīng)2001年7月27日市政府三屆三十三次常務會議審議通過，現(xiàn)予發(fā)布。自發(fā)布之日起施行。2001年9月25日第一章總則第一條為了加強建設工程管理，制止建設工程施工轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠行為，維護建設市場秩序，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》、國務院《建設工程質(zhì)量管理條例》及其他有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合深圳市實際，制定本規(guī)定。第二條本規(guī)定適用于房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動，建筑裝飾裝修活動，城市基礎(chǔ)設施的建造和安裝活動，以及其他建設工程施工活動。第三條建設行政主管部門負責對建設工程轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠行為實行統(tǒng)一的監(jiān)督2023-08-0185人看過 -
非法轉(zhuǎn)包和掛靠的區(qū)別在于兩者概念不同。掛靠是指一個施工單位允許其他單位或個人在一定期限內(nèi)或一個工程上使用自己企業(yè)的名義對外承接或承建工程的行為。非法轉(zhuǎn)包是指承包人在承包工程后，違反法律規(guī)定將其承包的工程轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。一、建筑工程違法建筑工程分包合同合法嗎根據(jù)法律規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。違法分包是指施工單位承包工程后違反法律規(guī)定或者施工合同中關(guān)于工程分包的約定，把單位工程的分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。根據(jù)《民法典》第七百九十一條第三款的規(guī)定，禁止承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。二、如何認定非法轉(zhuǎn)包?工程承包單位承包了建設工程之后，未經(jīng)發(fā)包人同意，以贏利為目的，將其承包的全部建設工2023-06-2585人看過
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2023-12-23
#處分權(quán)
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建筑市場中的轉(zhuǎn)包和掛靠風險分析河南在線咨詢 2024-12-29根據(jù)《建筑法》第67條的規(guī)定，如果承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包，或者違反本法規(guī)定進行分包，將會受到以下處罰：責令改正、沒收違法所得并處罰款，甚至可以責令停業(yè)整頓和降低資質(zhì)等級。如果情節(jié)嚴重，資質(zhì)證書可能會被吊銷。同時，承包單位還需要對轉(zhuǎn)包工程或違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失承擔連帶賠償責任。 根據(jù)《建筑法》第二十六條的規(guī)定，承包建筑工程的單位必須持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許 -
掛靠與轉(zhuǎn)包以及掛靠掛靠轉(zhuǎn)包過程的區(qū)別?甘肅在線咨詢 2021-12-04承包人轉(zhuǎn)包項目或者將中標項目的部分主體和關(guān)鍵工作分包給他人，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓分包無效，處以轉(zhuǎn)讓分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。掛靠的法律后果如下：簽訂的施工合同無效；掛靠企業(yè)對建設工程質(zhì)量承擔連帶責任，吊銷資質(zhì)證書等。；掛靠方和掛靠方都可能面臨刑事處罰?！督ㄖā返诙臈l提倡對建設工程實行總承包，禁止肢解和發(fā)包建設工程。建設工程發(fā)包人可以將建設工程的勘察、設計、施工、設備采 -
掛靠，轉(zhuǎn)包和違法分包要承擔哪些法律責任河北在線咨詢 2024-08-27我國《建筑法》對于轉(zhuǎn)包、分包有非常明確和具體的規(guī)定。根據(jù)《建筑法》第二十八條規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人，違法分包要承擔以下法律責任： 首先，承包人轉(zhuǎn)包項目或?qū)⒅袠隧椖康牟糠种黧w、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效，處轉(zhuǎn)讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款對勘察、設計、監(jiān) -
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掛靠分包違法嗎,法律上該如何規(guī)定江西在線咨詢 2023-08-31掛靠分包違法。如有掛靠分包行為，掛靠人可能會受到行政處罰，并且法院有權(quán)收取雙方因履行掛靠合同而獲取的非法所得。掛靠是指一個施工企業(yè)允許他人在一定期間內(nèi)使用自己企業(yè)名義對外承接工程的行為。違法分包是指施工單位將工程分包給個人或者施工單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位。
