《民法典》規(guī)定,承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人;《建筑法》規(guī)定,禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人。由此可見,我國法律對于建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包嚴格予以禁止。法律的上述規(guī)定屬于強制性、禁止性規(guī)定,任何人不得違反。因此,對于轉(zhuǎn)包合同,司法實踐中應(yīng)當(dāng)直接認定為無效。
由于法律明確禁止建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包,因此實務(wù)中明目張膽的轉(zhuǎn)包行為并不多見,而變相的轉(zhuǎn)包行為則多種多樣。如不少承包單位以“內(nèi)部承包”為名行轉(zhuǎn)包之實,或者以“內(nèi)部經(jīng)營管理方式”的形式接受無證經(jīng)營的鄉(xiāng)鎮(zhèn)工程隊、個體建筑戶掛靠經(jīng)營。在司法實踐中,對于這些變相轉(zhuǎn)包行為的認定具有一定的難度。然而,如果將這些變相轉(zhuǎn)包行為認定為內(nèi)部承包或者內(nèi)部經(jīng)營方式而不加禁止,則國家法律禁止轉(zhuǎn)包的立法意圖將難以實現(xiàn),建筑市場容易陷入混亂,工程質(zhì)量也將得不到保證。在轉(zhuǎn)包的法律責(zé)任問題上,《建筑法》規(guī)定,承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的,責(zé)令改正,沒收違法所得,并處罰款,可以責(zé)令停業(yè)整頓,降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的,吊銷資質(zhì)證書。承包單位有轉(zhuǎn)包行為的,對因轉(zhuǎn)包工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失,與接受轉(zhuǎn)包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的表現(xiàn)形式及認定
1、轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的形式是:承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人、承包單位將其承包的全部工程肢解以分包名義轉(zhuǎn)包給他人。認定:承包人在承包工程后將工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人,轉(zhuǎn)讓人退出承包關(guān)系,受讓人成為承包合同的另一方當(dāng)事人的行為。
2、法律依據(jù):
《建筑法》第二十四條,提倡對建筑工程實行總承包,禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位,也可以將建筑工程勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位;但是,不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。
第二十八條,禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人,禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。
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