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一、惡意透支型信用卡詐騙罪主觀故意的司法認定是什么？

惡意透支型信用卡詐騙罪主觀故意的司法認定主要如下：

（一）“持卡人”的理解與認定

從主體上看，惡意透支的主體必須是特定的，即信用卡的持卡人。實踐中，絕大多數(shù)惡意透支型信用卡詐騙罪都由合法持卡人本人實施，也存在實際用卡人與登記持卡人不一致，實際用卡人惡意透支的情況。這種情況下如何認定犯罪主體是一個較為復(fù)雜的法律問題，對此，應(yīng)當區(qū)分不同情況具體分析。

首先，登記持卡人與實際持卡人不一致，登記持卡人不知曉信用卡被申領(lǐng)使用的情況。如果實際持卡人持有的信用卡登記人不是自己，而登記人本身又不知曉信用卡申領(lǐng)使用，說明存在騙領(lǐng)或冒用信用卡的情況，使用以虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡，應(yīng)適用《刑法》第196條第1款的規(guī)定。同時，如果非法持卡人冒用他人信用卡，并進而惡意透支的，應(yīng)當適用《刑法》第196條規(guī)定的“冒用他人信用卡”條款。上述兩種情況，實際持卡人不屬于惡意透支信用卡詐騙的主體，登記持卡人本身并非行為主體，自然也不屬于惡意透支信用卡詐騙的主體。

其次，登記持卡人與實際持卡人不一致，登記持卡人知曉信用卡被申領(lǐng)使用的情況。在登記持卡人和實際持卡人沒有共謀，不構(gòu)成共同犯罪的情況下，當?shù)怯洺挚ㄈ伺c實際持卡人不一致時，筆者認為，實際持卡人不屬于惡意透支型信用卡詐騙罪所規(guī)定的“持卡人”。

最后，登記持卡人與實際持卡人成立信用卡詐騙罪共同犯罪的情況。在典型的惡意透支型信用卡詐騙共同犯罪中，信用卡登記持卡人與實際使用人事先共謀，在犯意與犯罪行為兩方面均有溝通，這種情況下，實際用卡人和登記持卡人構(gòu)成惡意透支信用卡詐騙共同犯罪。在共同犯罪中，不可能要求每個共犯人均為持卡人，只要各行為人對于惡意透支行為具有共同的犯意、犯罪行為，就可以成立共同犯罪。

（二）“以非法占有為目的”的理解與認定

惡意透支型信用卡詐騙罪成立的前提是以非法占有為目的。構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙犯罪，客觀上要求持卡人對超過規(guī)定限額或期限透支是明知的，而且主觀上必須具有非法占有的故意，這是區(qū)分善意透支與惡意透支的重要標準。根據(jù)2009年12月3日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若十問題的解釋》第6條規(guī)定：“持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過三個月仍不歸還的，應(yīng)當認定為刑法第196條規(guī)定的‘惡意透支’。

1．區(qū)分善意透支與惡意透支

透支是指在銀行設(shè)立賬戶的客戶在賬戶上已無資金或資金不足的情況下，經(jīng)過銀行批準，允許客戶以超過其賬上資金的額度支用款項的行為。透支實質(zhì)上是銀行借錢給客戶，也是信用卡得以存在和運作的制度基礎(chǔ)。對于什么是善意透支，學(xué)界一直存在有不同的理解，一種認為善意透支是指信用卡持有人在銀行設(shè)定透支金額限額和規(guī)定透支期限內(nèi)透支的行為，即持卡人遵照信用卡章程和有關(guān)協(xié)議的規(guī)定，在規(guī)定的限額和規(guī)定透支期限內(nèi)透支，并及時償還透支款項和透支息的行為；另一種觀點認為善意透支應(yīng)該包括正常的善意透支，即包括第一種觀點；也包括善意的不當透支，是指持卡人雖然超越了信用卡章程及有關(guān)協(xié)議規(guī)定的限額或期限透支，但行為人主觀上并不具有非法占有目的，在銀行催收后，能夠及時歸還透支款項及支付透支利息的行為。筆者贊同第二種觀點，因為善意不當透支的行為人雖然超越規(guī)定透支，但其一般是無意的，由于行為人主觀上并不具有非法占有的目的，也就無需承擔(dān)刑事責(zé)任。但持卡人仍需依事前與銀行簽訂的合同規(guī)定和協(xié)議加倍償付利息。

所謂惡意透支，根據(jù)《刑法》第196條第2款的規(guī)定，是指信用卡的持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。由此可見，惡意透支必須有兩個要件：一是主觀上以非法占有為目的，二是透支后經(jīng)銀行有效催收仍拒絕歸還。

善意透支與惡意透支的不同點在于透支的目的是否意欲非法占有透支款，前者是為了先用后還，在信用卡發(fā)行機構(gòu)允許的條件內(nèi)進行透支，而且行為人有在期限內(nèi)歸還透支款和利息的內(nèi)心意思，而后者是意欲將透支款非法占為己有，根本不想歸還或者根本沒有能力歸還。犯罪性惡意透支屬于惡意透支，當然在認定時必須以非法占有為目的。行為人有客觀構(gòu)成要件中的違法行為，但不具有非法占有透支款項的目的時，不能認定為惡意透支型信用卡詐騙罪，而應(yīng)定性為善意透支中的不當透支，承擔(dān)行政責(zé)任或者民事責(zé)任。

2．以非法占有為目的的認定

根據(jù)2009年司法解釋的規(guī)定，持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，應(yīng)當認定為惡意透支。按照上述規(guī)定，“超期限或限額”的透支要轉(zhuǎn)化為犯罪性的惡意透支，必須是持卡人主觀上具有非法占有的目的。如果具有非法占有的目的，自收到發(fā)卡銀行兩次催收通知之日起3個月內(nèi)仍不歸還、數(shù)額較大即為惡意透支。因此，在審查起訴惡意透支型信用卡詐騙罪的司法實踐中，存在以發(fā)卡銀行催收后是否歸還來認定是否具有非法占有目的。

同時，2009年司法解釋規(guī)定了應(yīng)認定為具有“以非法占有為目的”的六種行為，包括：明知沒有還款能力而大量透支無法歸還的，肆意揮霍透支資金無法歸還的，透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的，抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的，使用透支的資金進行違法犯罪活動的，其他非法占有資金，拒不歸還的行為。行為人是否具有非法占有目的，一般通過客觀行為推定。在推定過程中，要注意區(qū)別具有主觀惡性的拒不歸還與存在合理的客觀因素的不能歸還，前者是主觀不愿，屬于惡意透支，后者是客觀不能，本質(zhì)上屬于善意透支中的不當透支。（三）催收要件的理解與認定

立法規(guī)定以“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為”為懲罰規(guī)制對象，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還的行為要件”（簡稱催收要件）既是惡意透支構(gòu)成的法定要件，又是確定一般透支行為成為惡意透支犯罪的界線，還是判別透支行為是否具有“非法占有目的”的法定方法。因此，催收要件的理解對于信用卡惡意透支犯罪的認定有重要意義。

1．催收行為有效性的認定

對于催收的有效性問題，原則上應(yīng)當以銀行證明其催收已經(jīng)及于持卡人本人，否則不能認定催收的效力。而其最有效方式就是由持卡人在銀行催收回執(zhí)上簽字確認。如果持卡人無法找到，則應(yīng)允許銀行采用事先約定的掛號郵寄、電話聯(lián)系等方式，但此種情況應(yīng)當允許持卡人進行反證。如果持卡人確有證據(jù)證明其未收到催收函，比如因工作或者學(xué)習(xí)需要，出國在外，未能及時收到銀行的催收函，則其催收行為應(yīng)當不發(fā)生效力。但是如果持卡人在透支后，故意采取更換住址或者聯(lián)系方式等逃避銀行的催收，只要銀行有證據(jù)證明其已按照信用卡協(xié)議填寫的持卡人聯(lián)系地址郵寄了催收函，即可認定催收的效力。對于催收的形式，筆者認為應(yīng)當以書面形式為主，如果銀行采用電話、郵件等方式催收的，銀行應(yīng)當證明其催收確實送達持卡人本人，否則無效。

2．催收時間的計算

催收通知持續(xù)時間是催收后3個月，這在法律解釋中有明確規(guī)定，但催收時間從什么時候開始起算，法律沒有規(guī)定。從法條的文意中，能明確看出是從催收送達受領(lǐng)時起算。催收通知持續(xù)時間是因發(fā)生催收送達受領(lǐng)而開始的，并要經(jīng)過3個月不可變更時間而終結(jié)。3個月的起點應(yīng)從第二次催收之日算起。2009年司法解釋將催收要件確定為兩次催收后，正是出于刑法謙抑性的考慮，因此，應(yīng)嚴格按照法律規(guī)定，從第二次催收后開始計算。兩次催收是否要求有時間間隔，法律并無明文規(guī)定，實際間隔以銀行提供的兩次催收的證據(jù)具體判斷，但銀行兩次催收不應(yīng)是同一天內(nèi)的連續(xù)行為，應(yīng)給予透支人合理的反應(yīng)期間。

3．催收后還款行為的認定

刑法明確規(guī)定“催收不還”才構(gòu)成惡意透支，實踐中必須嚴格執(zhí)行此規(guī)定，凡是持卡人在銀行催收后3個月內(nèi)歸還了透支款的，不能認定其構(gòu)成犯罪；對于未經(jīng)催收或者催收后未滿3個月歸還透支款的，也不能啟動刑事追訴程序。關(guān)于在銀行兩次催收后，持卡人還款行為的認定，根據(jù)解釋規(guī)定，“惡意透支的數(shù)額，是指在第一款規(guī)定的條件下持卡人拒不歸還的數(shù)額或者尚未歸還的數(shù)額。不包括復(fù)利、滯納金、手續(xù)費等發(fā)卡銀行收取的費用?！币虼耍瑦阂馔钢Х缸锏耐钢Ы痤~指的是透支本金，因為信用卡詐騙罪為數(shù)額犯，所以如果持卡人在催收后部分歸還了透支款，應(yīng)在認定持卡人具有非法占有目的的前提下，計算未歸還的透支款是否達到“數(shù)額較大”的判斷標準，只要未歸還的部分仍然達到數(shù)額較大的標準，就應(yīng)當認定為信用卡詐騙罪。

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于修改《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的決定》：　　第八條　惡意透支，數(shù)額在五萬元以上不滿五十萬元的，應(yīng)當認定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”；數(shù)額在五十萬元以上不滿五百萬元的，應(yīng)當認定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“數(shù)額巨大”；數(shù)額在五百萬元以上的，應(yīng)當認定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“數(shù)額特別巨大”。