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實(shí)施十幾年來，效果的確不盡如人意和法意。有學(xué)者用三個可憐來概括國家賠償法的實(shí)施現(xiàn)狀:法院受理和處理的國家賠償案件少得可憐，當(dāng)事人提出賠償?shù)纳俚每蓱z，實(shí)際獲得賠償?shù)慕痤~少得可憐。究其原因，主要在于國家賠償以違法為歸責(zé)原則、以自我確認(rèn)違法為賠償前置程序的制度設(shè)置。這樣的一個制度設(shè)置與實(shí)踐中普遍存在的形形色色的錯案追究制度相配套，國家賠償事實(shí)上已演變成為辦案機(jī)關(guān)自身利益的衡量取舍，從而背離了保護(hù)公民合法權(quán)利、規(guī)范依法行政和辦案的初衷。

因此，國家賠償法的修改最重要者，是改違法賠償為錯誤賠償，取消自我認(rèn)定違法的確認(rèn)程序，從而掃除了賠償?shù)闹贫刃哉系K。但筆者認(rèn)為，這種不區(qū)分具體情況的矯正，無異于將賠償?shù)韧谘a(bǔ)償，同樣會帶來一些新的問題:一是在凡錯皆賠且違法追究機(jī)制不健全的情況下，容易抹殺合法錯誤與違法錯誤的界限，難以收到約束公權(quán)力依法行使的效果。二是難免出現(xiàn)干多錯多，加大了公權(quán)力行使的顧慮和成本，傷害了公權(quán)力行使的積極性和權(quán)威性，錯拘不賠的意見即是這種表現(xiàn)，但這不利于保護(hù)公民權(quán)利和公共利益。

錯誤的違法與否，其區(qū)分的意義決不可小視。錯案追究固然不合理，違法追究卻是有必要的。國家賠償法草案的責(zé)任條款目前僅限于暴力及貪瀆情形顯然是不夠的，因?yàn)檫`法顯然不能只縮小解釋為這些情形。否則類似于貼案的各種明顯的違法辦案很可能無法受到制裁，勢必涌現(xiàn)出拿著納稅人的錢彌補(bǔ)一些幼稚低級錯誤的荒唐現(xiàn)象。在這種情況下，包括錯拘在內(nèi)的任何不賠都蘊(yùn)含著極大的權(quán)力濫用風(fēng)險(xiǎn)。把違法和國家賠償捆綁在一起固然在實(shí)踐中帶來了很多負(fù)面影響，但其約束制裁違法的精神顯然仍有其合理性和必要性。

錯誤在所難免，任何時候都不僅僅是一句客套話，對于動態(tài)的法治更是這樣。但從道理上講，一個公民受到了公權(quán)機(jī)關(guān)的錯誤處理，得不到任何彌補(bǔ)顯然有違普通人的正義常識，也不符合法治精神。筆者認(rèn)為，對這種因合法、變化或緊急情況下的錯誤情形，應(yīng)以補(bǔ)償取代帶有負(fù)面意義的賠償，同時實(shí)現(xiàn)補(bǔ)償金申請支付程序與權(quán)力行使部門相分離，從而卸下依法行使權(quán)力的包袱。而賠償仍不妨以違法為標(biāo)準(zhǔn)，以做出違法行為的機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，當(dāng)然應(yīng)改革違法的自我確認(rèn)程序，以法院的司法認(rèn)定為準(zhǔn)。