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公司參加訴后的地位涉及到公司在訴訟中行使的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。股東派生訴訟是為了維護(hù)公司的利益而提起，公司是利害關(guān)系人，實(shí)質(zhì)上的原告是公司，但是由于公司拒絕或怠于提起訴訟，不愿意作為原告。

關(guān)于公司的訴訟地位，目前主要有三種觀點(diǎn)，現(xiàn)分述如下：

(1)第一種觀點(diǎn)認(rèn)為公司作為實(shí)質(zhì)上的原告參加訴訟。筆者認(rèn)為這樣做是不妥，因?yàn)楣颈緛砭途芙^或怠于以公司名義提起訴訟,不愿意作為原告。因此在派生訴訟中公司不是原告。而且根據(jù)我國民訴法對(duì)當(dāng)事人有明確規(guī)定，沒有不愿意起訴而又列為原告的當(dāng)事人。否則會(huì)導(dǎo)致原告概念在訴訟法上的混亂。

(2)第二種觀點(diǎn)認(rèn)為公司處于形式上的被告位置。美國的派生訴訟將公司列為被告，雖實(shí)體意義上的訴權(quán)屬于公司，公司卻是以被告身份出現(xiàn)的。對(duì)此，筆者不贊同，理由如下：一是起訴時(shí)證明公司怠于或拒絕訴訟的情況屬于股東起訴資格是否符合的行為，并不與股東派生之訴存在利害關(guān)系。二是我國民訴規(guī)定，被告必須是與本案有直接利害關(guān)系的原告訴請(qǐng)的對(duì)象。而在股東派生訴訟中，若將公司列為被告卻并非原告訴請(qǐng)對(duì)象且原告勝訴后利益又歸屬公司，這明顯與我國的訴訟理論相悖，因此公司作為被告亦不可取。

(3)第三種觀點(diǎn)認(rèn)為公司為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。其理由是公司與派生訴訟有絕對(duì)的密切關(guān)系，但公司由于不愿起訴而喪失了對(duì)派生訴訟標(biāo)的獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，所以將公司的地位定位于無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的角色是合理的。這種觀點(diǎn)較適應(yīng)于我國現(xiàn)行法律框架和訴訟實(shí)踐，得到了很多法院的認(rèn)同。如北京、江蘇、上海等高級(jí)人民法院在關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的意見中均明確公司在派生訴訟中作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟。對(duì)此，筆者不贊同，理由如下：公司并不是因他人案件處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系而參與訴訟，公司本身就是原告訴求的利害關(guān)系人，案件處理結(jié)果與其直接有關(guān)，公司也不可能在訴訟中輔助原被告任何一方對(duì)抗另一方，如果輔助原告，則如同原告地位，而公司本身是不愿意起訴的;如果輔助被告，則與實(shí)質(zhì)原告的利益相違背，因此公司是訴權(quán)的實(shí)質(zhì)意義上的享有者，原告股東的勝訴權(quán)屬于公司，公司不是無獨(dú)立訴訟請(qǐng)求權(quán)的第三人。

(4)第四種觀點(diǎn)認(rèn)為公司為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。其理由如下：一是公司既不宜作為原告，也不宜作為被告，而是處于有獨(dú)立地位的第三人，在訴訟中不輔佐任何一方當(dāng)事人，對(duì)判決結(jié)果有上訴權(quán)、申請(qǐng)?jiān)賹彊?quán)和申請(qǐng)執(zhí)行權(quán)。二是《征求意見稿》第四十三條的規(guī)定，公司為必須參加訴訟的第三人，法院應(yīng)通知公司作為第三人參加訴訟。對(duì)此，筆者不贊同，理由如下：有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟，必須是對(duì)該訴訟標(biāo)的享有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，從而將該訴訟原告和被告一道作為被告，而公司在股東訴訟中顯然不具有此種地位。公司本身就是實(shí)質(zhì)上的原告，是勝訴時(shí)的受益者，因而不是有獨(dú)立訴訟請(qǐng)求的第三人。

(5)第五種觀點(diǎn)認(rèn)為公司應(yīng)作為共同訴訟當(dāng)事人參加訴訟。日本商法規(guī)定：公司在派生訴訟中既不是原告，也不是被告，但可與其他股東一起，在訴訟開始后，作為共同訴訟當(dāng)事人參加訴訟如果公司參加訴訟產(chǎn)生不當(dāng)拖延或給法院增加過重負(fù)擔(dān)時(shí)，則不在此限。

公司在參與股東派生訴中的地位既然無法在我國《民事訴訟法》中找到其位置，而其參訴又非常必要，那么就不必拘泥于現(xiàn)有的法律規(guī)定，可借鑒日本的做法，突破《民事訴訟法》關(guān)于當(dāng)事人理論的局限，將公司作為特殊的訴訟參加人于原告之側(cè)參加訴訟，創(chuàng)設(shè)特殊的訴訟參加人制度。即公司并不當(dāng)然地成為股東派生訴訟的當(dāng)事人，但為防止原告股東訴訟行為不當(dāng)，法律應(yīng)為公司提供直接參加訴訟的途徑。具體做法可以是股東在提起訴訟時(shí)可預(yù)先將公司列為本案當(dāng)事人，若原告未列時(shí)，可由法院根據(jù)案情(法院若認(rèn)為公司不參加訴訟將使得案件事實(shí)無法查明會(huì)危害公共利益的)主動(dòng)追加或由公司主動(dòng)要求參加訴訟。在訴訟中，公司的主要權(quán)利和義務(wù)是配合原告股東提供證據(jù)或給予原告股東收集證據(jù)的便利，或者直接向法院提供證據(jù)材料。