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違法分包與非法轉(zhuǎn)包的界限在哪里?
來源:法律編輯整理 時間: 2023-07-16 08:25:20 305 人看過

建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位;但是,除總承包合同中約定的分包外,必須經(jīng)建設(shè)單位認可。施工總承包的,建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負責;分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。

非法轉(zhuǎn)包的認定標準

1997年制定的《建筑法》第二十八條規(guī)定:禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人,禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。2000年制定的《招標投標法》第四十八條也規(guī)定:中標人應當按照合同約定履行義務,完成中標項目。中標人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標項目,也不得將中標項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。

1998年《建設(shè)部關(guān)于進一步加強工程招標投標管理的規(guī)定》(建建〔1998〕162號)對轉(zhuǎn)包作出如下界定:凡承包單位在承接工程后,對該工程不派出項目管理班子,不進行質(zhì)量、安全、進度等管理,不依照合同約定履行承包義務,無論是將承包的工程全部轉(zhuǎn)包給他人,還是以分包的名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人,均屬違法的轉(zhuǎn)包行為。其后,原建設(shè)部《1999年整頓和規(guī)范建設(shè)市場的意見》(建建〔1999〕53號)中《關(guān)于若干違法違規(guī)行為的判定》第二條對轉(zhuǎn)包判定標準的規(guī)定復述了上述界定。2000年國務院制定的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條,以及2004年原建設(shè)部制定的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十三條對轉(zhuǎn)包的定義,也與上述界定基本相同??梢姺欠ㄞD(zhuǎn)包的形式可以分為全部轉(zhuǎn)包和肢解分包,而其共同的特點在于承包單位對工程不參與項目管理,對于這一點,也有部分地方規(guī)范進一步予以了規(guī)定,如2001年制定的《深圳市制止建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠規(guī)定》第四條規(guī)定:承包單位對其承包的建設(shè)工程未派出項目管理班子或其技術(shù)管理人員數(shù)量明顯低于正常水平的,以轉(zhuǎn)包行為論處。

《管理辦法》同樣也對轉(zhuǎn)包進行了定義,其第六條規(guī)定:本辦法所稱轉(zhuǎn)包,是指施工單位承包工程后,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為。值得注意的是,和以往的定義相比,該定義刪除了承包單位不參與項目管理的內(nèi)容。而《管理辦法》突破既有規(guī)定之處更在于,其采取了列舉和兜底的方式,對轉(zhuǎn)包的認定進一步細化,其第七條規(guī)定:

存在下列情形之一的,屬于轉(zhuǎn)包:

(一)施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的;

(二)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后,以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的;

(三)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)或未派駐項目負責人、技術(shù)負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員,不履行管理義務,未對該工程的施工活動進行組織管理的;

(四)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位不履行管理義務,只向?qū)嶋H施工單位收取費用,主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購由其他單位或個人實施的;

(五)勞務分包單位承包的范圍是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位承包的全部工程,勞務分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位管理費之外的全部工程價款的;

(六)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義,直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的;

(七)法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為。

上述規(guī)定第三項關(guān)于承包單位不履行管理義務的內(nèi)容,不是作為全部轉(zhuǎn)包和肢解分包的共同特點,而是與二者并列作為認定轉(zhuǎn)包的標準之一。同時,該規(guī)定還特別區(qū)分了合法的勞務分包與轉(zhuǎn)包之間的界限,并指出了合作、聯(lián)營、個人承包等其他的偽裝形式。因此,從整體上看,《管理規(guī)定》規(guī)定的轉(zhuǎn)包認定標準更加明確,并且更加嚴格。

《中華人民共和國建筑法》第二十八條禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人,禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。

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    2023-06-15
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#工程建設(shè)
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    工程招標投標是指在市場經(jīng)濟條件下,建設(shè)單位通過公開招標或邀請招標的方式,將工程建設(shè)項目發(fā)包給符合資質(zhì)條件的承包單位,并按照法律規(guī)定程序進行交易的活動。 招標投標是一種公平、公正、公開的競爭機制,有利于提高建設(shè)工程的投資效益和社會效益,同時也... 更多>

    #工程招標投標
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