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一、要善于準(zhǔn)確歸納并找出辯護(hù)的法定理由

律師憑什么為被告辯護(hù)?我國(guó)《律師法》第31條規(guī)定：“律師擔(dān)任刑事案件辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益”。第三十五條也作了內(nèi)容相同的規(guī)定，只不過(guò)是該規(guī)定不僅對(duì)律師適用，對(duì)非律師的其他辯護(hù)人也同樣適用。

對(duì)于律師辯護(hù)的法定理由，我歸納出以下四類。

1、無(wú)罪或不負(fù)刑事責(zé)任辯護(hù)的法定理由。在我國(guó)《刑事訴訟法》中，可作“無(wú)罪辯護(hù)”或不負(fù)刑事責(zé)任辯護(hù)的情形大致有三種：一是刑法不認(rèn)為犯罪的，如《刑法》第三條法無(wú)明文不為罪，《刑法》第十三條“情節(jié)顯著輕微危害不大的”不為罪，《刑法》第十六條“不可抗力”或“不能預(yù)見”原因造成的危害行為不為罪;《刑事訴訟法》第一百六十二條第(三)項(xiàng)“證據(jù)不足”的無(wú)罪推定;二是刑法規(guī)定不負(fù)刑事責(zé)任的，如《刑法》第十六條年齡方面未滿十四周歲的人犯罪的不負(fù)刑事責(zé)任，已滿十四周歲未滿十六周歲的除犯故意殺人、故意致人重傷或死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販毒、放火、爆炸、投毒等八項(xiàng)罪名以外的不負(fù)刑事責(zé)任，《刑法》第十八條精神方面完全性精神病人犯罪或間歇性精神病人在精神不正常時(shí)犯罪的不負(fù)刑事責(zé)任，《刑法》第二十條正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，《刑法》第二十一條緊急避險(xiǎn)不負(fù)刑事責(zé)任;三是刑法不予追究的，如《刑法》第八十七條規(guī)定已過(guò)追訴時(shí)效的不再追究，《刑事訴訟法》第十五條第(四)項(xiàng)規(guī)定自訴案件受害人不起訴或撤回起訴的，不予追究。

2、從輕、減輕或免除處罰辯護(hù)的法定理由。在犯罪主體刑事責(zé)任能力方面的有：年齡方面已滿十四周歲未滿十八歲的，精神方面間歇性精神病人，生理方面又聾又啞的人、盲人等;在主觀方面惡性程度較小的有：防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、緊急避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)、預(yù)備犯、未遂犯、中止犯等;在犯罪作用方面較小的有：從犯、脅從犯;在犯罪后將功折罪的表現(xiàn)有：自首、立功等。此外，還有一些特殊規(guī)定，例如，《刑法》第十條規(guī)定在國(guó)外受過(guò)刑罰的可以免除或減輕處罰;《刑法》第三十七條規(guī)定犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免除處罰;《刑法》第四十九條規(guī)定犯罪時(shí)未滿十八周歲的人或?qū)徟袝r(shí)懷孕的婦女，不適用死刑等。

3、罪輕辯護(hù)的法定理由。通過(guò)此罪與彼罪之辯改變定性，將重罪辯成輕罪，最終提出罪輕辯護(hù)觀點(diǎn)。

主要有：一是主觀上的重罪變輕罪，如將辯成過(guò)失殺人罪：

二是單一主體上的重罪變輕罪，如公職人員的辯成非公職人員的;

三是單一主體變成雙重主體，例如將自然人犯罪辯成單位犯罪，我國(guó)對(duì)單位犯罪的處罰是對(duì)單位適用財(cái)產(chǎn)刑，對(duì)自然人則刑減一等，特別是沒(méi)有死刑;

四是時(shí)間差上的罪輕，《刑法》第十二條規(guī)定，以修訂后的《刑法》實(shí)施日1997年10月1日為界，在此前所犯罪行，按從舊兼從輕原則處理;

五是多人犯罪中的罪輕，如前所述共同犯罪或犯罪集團(tuán)中的從犯、脅從犯;

六是多罪中的罪輕，根據(jù)數(shù)罪并罰原理，將數(shù)罪辯成一罪，以達(dá)到罪輕而從輕、減輕處罰的目的。

4、注重抗辯從重處罰的理由。我國(guó)《刑法》明文規(guī)定應(yīng)當(dāng)從重處罰的情形有：《刑法》第二十九條規(guī)定的“教唆不滿十八周歲的人犯罪”的教唆犯，《刑法》第六十五條、第六十六條規(guī)定的累犯。實(shí)踐中公訴人要求酌定從重處罰的還有：

(1)犯罪集團(tuán)中的首要分子相對(duì)于主犯，

(2)教唆犯相對(duì)于被教唆犯，

(3)慣犯相對(duì)于偶犯，

(4)受過(guò)刑事處罰的人重新犯罪(又不構(gòu)成累犯)相對(duì)于初犯，

(5)拒不如實(shí)坦白供述罪行的，

(6)拒不退贓或拒不交代贓款去向的。

二、不要忽視對(duì)被告有利的酌定情節(jié)

相對(duì)于法定情節(jié)而言，酌定情節(jié)指的是法律沒(méi)有明文規(guī)定，但依法學(xué)理論和司法實(shí)踐，可以酌情考慮對(duì)被告人從輕或減輕處罰的情節(jié)。隨著公訴人隊(duì)伍素質(zhì)的普遍提高，起訴書和公訴詞的水平越來(lái)越高，有人甚至贊揚(yáng)它是向罪犯宣戰(zhàn)的檄文。對(duì)一些可以或應(yīng)當(dāng)從輕、減輕被告處罰的法定情節(jié)，如年齡未滿十八周歲、從犯、立功等，起訴書和公訴詞一般都能客觀認(rèn)定，公訴人還利用法庭辯論階段先于律師發(fā)言的機(jī)會(huì)率先向法院提出，大有不讓律師獨(dú)做“好人”的趨勢(shì)。很多律師越來(lái)越感到有利于被告的法定情節(jié)都讓公訴人先說(shuō)了，除了在法庭上向公訴人“致謝”外，沒(méi)有留下什么可讓律師說(shuō)的了。我則不以為然，我認(rèn)為遇到上述情況時(shí)，可以在簡(jiǎn)單表達(dá)認(rèn)同公訴人(但千萬(wàn)不可講向公訴人“致謝”的話)發(fā)表的有利于被告的法定情節(jié)的基礎(chǔ)上，騰出更多辯護(hù)時(shí)間和篇幅多說(shuō)有利于被告的酌定情節(jié)。

下面，我簡(jiǎn)單羅列一下辯護(hù)中常作辯題的酌定情節(jié)，并借助法院已公開的特大走私受賄案判決的先例，加以說(shuō)明。

1、性質(zhì)上的酌定情節(jié)。從法理上講，相對(duì)于直接故意的間接故意，相對(duì)于積極作為的消極不作為，都是司法實(shí)踐中經(jīng)常考慮的從輕處罰酌定情節(jié)。例如，司法實(shí)踐中同是，對(duì)被動(dòng)收賄者的處罰往往輕于主動(dòng)索賄者，間接故意殺人的處罰也輕于直接故意殺人。

2、主觀惡性程度的酌定情節(jié)。民事糾紛引出的刑事犯罪相對(duì)于偶發(fā)的刑事犯罪，突發(fā)性犯罪相對(duì)于預(yù)謀性犯罪，出于義憤的犯罪相對(duì)于無(wú)緣無(wú)故的犯罪，處罰都輕重有別。

3、犯罪后因交代罪行或退贓而形成的酌定情節(jié)。例如，湛江走私受賄案中市委書記陳同慶受賄110萬(wàn)元，海關(guān)關(guān)長(zhǎng)楊洪中受賄180萬(wàn)元，依法應(yīng)當(dāng)判處死刑，但法院考慮他們積極退贓，兩人都被判了死緩，讓陳同慶和楊洪中“撿回一條命”。又如，陳同慶之子陳勵(lì)生犯走私普通貨物罪，數(shù)額特別巨本該判處死刑，但法院以其“案發(fā)后投案自首并坦白交代罪行”為由，輕判其死緩，留其一命。

4、犯罪次數(shù)上的酌定情節(jié)。相對(duì)于慣犯的偶犯，相對(duì)于累犯的初犯，都是從輕處罰的酌定情節(jié)。

5、實(shí)得利益方面的酌定情節(jié)。湛江走私案中，副市長(zhǎng)楊衢青犯走私普通貨物罪，本該判死刑，法院考慮其“并非走私貨主”，乃輕判其死緩。

6、量刑平衡方面的酌定情節(jié)。我國(guó)黽未實(shí)施判例法，但法院往往都要考慮上級(jí)法院和本院對(duì)同類案件的量刑，還要考慮同案各被告如何拉開檔次的問(wèn)題。例如，湛江走私案，省市兩級(jí)法院的判決書認(rèn)定林春華、姜連生、張瑞泉均是主犯，但同時(shí)又認(rèn)定姜連生的犯罪作用較林春華為次，張瑞泉的犯罪作用又比姜連生稍次，結(jié)果判處林春華死刑、姜連生死緩、張瑞泉無(wú)期徒刑。我們?cè)u(píng)價(jià)法院的判決實(shí)際上將主犯分成“嚴(yán)重的主犯”、“一般的主犯”、“次要的主犯”等三種情形，量刑拉開了檔次。其他案件對(duì)從犯按排名順序拉開量刑檔次，也不在少數(shù)，實(shí)際上是將從犯分成了“嚴(yán)重的從犯”“一般的從犯”“次要的從犯”等多種情形。這也是刑事案件中，為何常出現(xiàn)主犯之間量刑不同、從犯之間量刑也不同的原因。

7、可免牢獄之苦的酌定情節(jié)。只要被告不會(huì)繼續(xù)發(fā)生危害社會(huì)的行為，對(duì)于量刑時(shí)可判拘役或三年以下有期徒刑的，辯護(hù)律師可建議法院判緩刑;對(duì)于《刑法》分則條款有管制刑的，辯護(hù)律師可建議法院判管制刑。除上所述外，我國(guó)《刑法》第六十三條還規(guī)定“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰?！边@一規(guī)定在司法實(shí)踐中雖不常用，但辯護(hù)律師仍不可忽視。

三、要敢辯、善辯和明辯

敢辯與善辯、明辯并不矛盾，而是相輔相成的。敢辯而不善辯，就會(huì)造成辯護(hù)可聽不可取;善辯而不敢辯，人們聽來(lái)會(huì)感覺辯護(hù)觀點(diǎn)圓滑有余，份量不足;善辯而不明辯，其辯護(hù)結(jié)果則讓人不知所言何意，所指何物。若把敢辯、善辯、明辯結(jié)合在一起，則會(huì)讓人感知你的辯護(hù)既有獨(dú)立見解，又言詞得體，更是目標(biāo)明確。據(jù)我所知，當(dāng)事人對(duì)辯護(hù)律師最有意見的是不敢辯，最抱怨的是不明辯，最挑剔的則是不善辯。先談敢辯。所謂敢辯，就是敢于講出或?qū)懗鲛q護(hù)律師與眾不同并與控方分歧很大的獨(dú)立見解。把死罪辯成無(wú)罪，把重罪辯成輕罪，把同行公認(rèn)為沒(méi)有辦法辯的案件辯得頭頭是道，這都是敢辯的表現(xiàn)。再談?wù)勆妻q問(wèn)題。常看到審判長(zhǎng)在法庭上這樣打斷或制止律師的發(fā)言：“請(qǐng)辯護(hù)人注意不要重復(fù)”或“請(qǐng)辯護(hù)人注意表達(dá)方式”等等，個(gè)別的出現(xiàn)過(guò)法官、公訴人、辯護(hù)律師在法庭上為辯論是否恰當(dāng)而發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)的現(xiàn)象。最后講明辯問(wèn)題。有的辯護(hù)人說(shuō)了半天，臺(tái)上的人不知所言，臺(tái)下的人聽著昏昏欲睡，而有的辯護(hù)人發(fā)言，全場(chǎng)靜氣，人人注目。為什么會(huì)出現(xiàn)這種反差呢?這就看辯護(hù)人是否抓住了要害，是否提出了明確的辯護(hù)意見。例如，某共同犯罪案中，起訴書認(rèn)定某被告是從犯，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。該被告的辯護(hù)律師念了《刑法》第二十七條有關(guān)從犯如何處罰的規(guī)定，他長(zhǎng)篇大論說(shuō)被告罪行輕得很，從輕處罰是不夠的，但直到發(fā)言完畢，還未講明既然對(duì)他的被告從輕處罰不夠，應(yīng)如何處罰。其實(shí)，《刑法》對(duì)從犯的處罰方式有三種，一是從輕，二是減輕，三是免除處罰，既然從輕處罰不夠，而該案被告免除處罰又不可能，辯護(hù)律師就應(yīng)直截了當(dāng)?shù)靥岢觥皽p輕處罰”的辯護(hù)意見，不宜東拉西扯，搞得法官和聽眾不知所言何物。《刑法》上有的條文從輕、減輕、免除處罰或三者兼而有之，或三者僅有其一二，但立法表述在順序上有講究的，我們就應(yīng)考慮相應(yīng)的辯護(hù)意見。例如《刑法》第十條規(guī)定在中國(guó)領(lǐng)域外犯罪的，“在外國(guó)已經(jīng)受過(guò)刑罪處罰的，可以免除或者減輕處罰”。這里“免除處罰”擺在“減輕處罰”之前，律師為此類被告辯護(hù)，就可提出請(qǐng)求法院優(yōu)先考慮“免除處罰?！薄缎谭ā飞嫌械臈l文在從輕、減輕、免除處罰方面，用的是“可以”或“應(yīng)當(dāng)”，律師對(duì)于是“應(yīng)當(dāng)”而非“可以”的，就應(yīng)當(dāng)明確指出，以期判決對(duì)被告有利。

四、切忌歪辯、亂辯和錯(cuò)辯

所謂歪辯，就是歪曲事實(shí)、曲解法律、顛倒是非的辯護(hù)。舉個(gè)例子講，在某特大走私案中，公訴人指控被告的走私行為沖擊了國(guó)內(nèi)市場(chǎng)，給國(guó)內(nèi)同類企業(yè)造成了巨大損害。而某辯護(hù)律師居然說(shuō)，封閉國(guó)內(nèi)市場(chǎng)不利于我國(guó)企業(yè)開展國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)，被告的走私行為讓老百姓受到價(jià)格優(yōu)惠，以較少的錢購(gòu)更多的物，因此這種走私從某種意義上講是有益無(wú)害的，甚至走在了開放市場(chǎng)的前頭……辯護(hù)律師這種“走私有功論”的辯解，顯然就是一種歪辯。如此歪辯，不僅公訴人、法官無(wú)法接受，連被告及其親屬也認(rèn)為是徒勞的無(wú)聊辯護(hù)。那么，什么又是亂辯呢?簡(jiǎn)言之，前后矛盾，自己打自己嘴巴的辯護(hù)就是亂辯。

亂辯常見的情形有：前面才說(shuō)他的被告不構(gòu)成犯罪，后面又說(shuō)他的被告是從犯，其錯(cuò)誤表現(xiàn)在忽視了從犯的前提是構(gòu)成犯罪;剛說(shuō)全案事實(shí)清楚，證據(jù)充分，定性準(zhǔn)確，跟著又說(shuō)對(duì)他的被告定罪證據(jù)如何不充分，事實(shí)如何不清楚，甚至定性如何不準(zhǔn)確，這種錯(cuò)誤表現(xiàn)在無(wú)視他的被告所作所為是全案的組成部分。至于錯(cuò)辯，簡(jiǎn)言之是指錯(cuò)誤的辯護(hù)。這類辯護(hù)本意也許是好的，但方式不對(duì)，結(jié)果則恰得其反。例如，在某特大綁架犯罪案辯護(hù)過(guò)程中，有幾位辯護(hù)律師為了使其被告受到較輕處罰，本想說(shuō)他的被告是如何的罪輕，可能是沒(méi)有找到恰到好處的表達(dá)方式，結(jié)果他說(shuō)相對(duì)本案的犯罪集團(tuán)中的首犯XX，他的被告所作甚少，所得甚少。結(jié)果馬上被主犯的辯護(hù)律定，因?yàn)槠鹪V書認(rèn)定該案是一般共同犯罪，沒(méi)有認(rèn)定是集團(tuán)犯罪，也沒(méi)有認(rèn)定誰(shuí)是首要分子，該律師將一般共同犯罪說(shuō)成是嚴(yán)重的集團(tuán)犯罪，將“主犯”說(shuō)成是“首犯”，可能加重全案被告的處罰，不符合法律規(guī)定的辯護(hù)人職責(zé)。五、律師辯護(hù)應(yīng)尊重委托人或被告意見。違背被告意志辯護(hù)常見的情況有：被告要求作無(wú)罪辯護(hù)，而辯護(hù)人堅(jiān)持作有罪但罪輕的辯護(hù);被告要求作改變定性之辯，而辯護(hù)人堅(jiān)持按起訴之罪作罪輕之辯。在某些律師看來(lái)，律師的辯護(hù)地位是獨(dú)立的，可以不受被告或委托人意志約束。我認(rèn)為這種觀點(diǎn)是片面的。因?yàn)槁蓭煹霓q護(hù)權(quán)產(chǎn)生于被告或被告近親屬之委托(最終得到被告確認(rèn))，而《律師法》第二十九條規(guī)定“委托人可以拒絕律師為其繼續(xù)辯護(hù)，也可以另行委托律師擔(dān)任辯護(hù)”，但“律師接受委托后，無(wú)正當(dāng)理由的，不得拒絕辯護(hù)”;《刑事訴訟法》第三十九條規(guī)定“在審判過(guò)程中，被告可以拒絕辯護(hù)人繼續(xù)為他辯護(hù)，也可以另行委托辯護(hù)人辯護(hù)”。

這就表明，律師要拒絕為被告辯護(hù)必須要有“正當(dāng)理由”，而委托人或被告拒絕律師辯護(hù)并不需要“正當(dāng)理由”，委托人或被告有權(quán)以律師辯護(hù)不符合本人意志為由拒絕律師辯護(hù)。當(dāng)委托人或被告拒絕律師辯護(hù)時(shí)，律師的辯護(hù)權(quán)即告終止，所以律師的辯護(hù)地位并非獨(dú)立。以我體會(huì)，律師為被告辯護(hù)，應(yīng)先征詢被告意見，或?qū)⒙蓭煹霓q護(hù)思路與被告溝通商量，達(dá)成共識(shí);律師在開庭前，應(yīng)擬出辯護(hù)詞初稿征求被告及委托人的意見，在法庭調(diào)查質(zhì)證后對(duì)辯護(hù)詞作重大改變的，應(yīng)再次交被告確認(rèn)后方可呈送法院。至于偶爾遇到被告與律師辯護(hù)意見不一的問(wèn)題，我認(rèn)為只要充分與被告溝通，絕大多數(shù)被告都會(huì)接受律師的辯護(hù)意見，或經(jīng)反復(fù)溝通形成共識(shí)。若律師與被告對(duì)辯護(hù)意見有原則分歧，雖經(jīng)溝通無(wú)法形成共識(shí)，則可建議被告另行委托辯護(hù)人，切不可在法庭上強(qiáng)行發(fā)表被告不能接受的辯護(hù)意見，否則被告在法庭上向?qū)徟虚L(zhǎng)表明不同意乃至堅(jiān)決反對(duì)律師辯護(hù)意見，甚至當(dāng)庭拒絕律師辯護(hù)，對(duì)律師執(zhí)業(yè)聲譽(yù)也是有害無(wú)益的。

《中華人民共和國(guó)律師法》（2017修正）：第四章　律師的業(yè)務(wù)和權(quán)利、義務(wù)　　第三十一條　律師擔(dān)任辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。