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承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違反建筑法的規(guī)定進(jìn)行分包的，轉(zhuǎn)（分）包合同無(wú)效。

根據(jù)國(guó)務(wù)院2000年1月30日發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條規(guī)定：本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。

本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成；

（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

轉(zhuǎn)包和掛靠在建筑市場(chǎng)上的法律風(fēng)險(xiǎn)

《建筑法》第67條的規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對(duì)因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

掛靠，是指單位或個(gè)人，在未取得相應(yīng)資質(zhì)的前提下，借用符合資質(zhì)的施工企業(yè)的名義承攬施工任務(wù)并向該資質(zhì)施工企業(yè)交納相應(yīng)“管理費(fèi)”的行為。

根據(jù)《建筑法》第二十六條的規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工公司超越本公司資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工公司的名義承攬工程。禁止建筑施工公司以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本公司的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以及本公司的名義承攬工程。

掛靠一般具有如下特點(diǎn)：

（1）掛靠人沒(méi)有從事建筑活動(dòng)的主體資格，或者雖有從事建筑活動(dòng)的資格，但沒(méi)有具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)；

（2）被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)證書，但缺乏承攬?jiān)摴こ添?xiàng)目的實(shí)際能力；

（3）掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費(fèi)”，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項(xiàng)手續(xù)，被掛靠的企業(yè)收取“管理費(fèi)”而不實(shí)施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)責(zé)任等。

（4）以“合法”的勞務(wù)分包形式來(lái)掩蓋掛靠行為。

因掛靠產(chǎn)生的法律后果，掛靠當(dāng)事人依法應(yīng)當(dāng)對(duì)法律后果承擔(dān)民事法律責(zé)任：

1、掛靠經(jīng)營(yíng)關(guān)系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同，一般應(yīng)以掛靠經(jīng)營(yíng)者和被掛靠單位為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴。（最高法院《民訴法意見》第43條規(guī)定：“個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人?！保┦┕と藪炜科渌ㄖ┕て髽I(yè)，并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。

2、掛靠當(dāng)事人之間所訂立的掛靠協(xié)議無(wú)效。雙方應(yīng)分別承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任；

3、根據(jù)《建筑法》及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，被掛靠的施工企業(yè)與建設(shè)單位所訂立的建筑安裝工程承包合同無(wú)效。該施工單位與使用其名義承攬工程的單位或個(gè)人對(duì)建設(shè)單位因此而遭受的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。如果建設(shè)單位在知情的情況下仍與該被掛靠的施工企業(yè)簽訂合同，則建設(shè)單位也有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任。

4、施工企業(yè)具備相應(yīng)的資質(zhì)是承攬工程和簽訂承包合同的法定條件。因此，對(duì)于建設(shè)工程竣工前施工方未取得相應(yīng)資質(zhì)的，由于承包合同違法性的瑕疵不能彌補(bǔ)，應(yīng)確認(rèn)為無(wú)效。

5、以被掛靠單位與建設(shè)單位簽訂的建設(shè)工程施工合同無(wú)效后，工程款如何結(jié)算取決于工程是否竣工驗(yàn)收合格。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二、三條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人可請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款。建設(shè)工程施工合同無(wú)效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。