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論我國勞務(wù)派遣立法的缺陷及其完善（上）

來源：法律編輯整理時間： 2023-06-07 16:26:29 138 人看過

勞務(wù)派遣的非正常繁榮不僅損害到被派遣勞動者的切身利益,而且嚴(yán)重沖擊著勞動關(guān)系的穩(wěn)定發(fā)展,筆者力求從世界各國勞務(wù)派遣的發(fā)展,剖析中國的勞務(wù)派遣立法的缺陷,為后續(xù)的立法完善提出了相關(guān)建議。

關(guān)鍵詞:勞務(wù)派遣;井噴;發(fā)展;雇主責(zé)任

盡管沒有任何一部法律能像《勞動合同法》一樣,在其實施僅僅不到9個月,《勞動合同法實施條例》緊跟其后,再以專章特別規(guī)定的行政法規(guī)形式對于勞務(wù)派遣用工方式予以補充釋義,按理說,本應(yīng)當(dāng)使勞務(wù)派遣這一在中國悄然興起、混雜無序的舶來品用工方式得以整頓規(guī)范,回歸其非主流、補充的用工地位,走上健康發(fā)展之路。但實際上,《勞動合同法》的實施,竟讓勞務(wù)派遣喧賓奪主,似乎成了用工方式的主角。一夜間,不光是企業(yè),而且行政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位等非經(jīng)營性單位也對勞務(wù)派遣如獲至寶,迅速成為各行業(yè)普遍采用的一種重要的用工形式,尤其被寄予厚望的《勞動合同法實施條例》對于勞務(wù)派遣敏感問題的再次回避,使得企業(yè)和勞動者對于勞務(wù)派遣的法律定位顯得更加撲朔迷離,該行業(yè)竟逆市操作,其博弈發(fā)展之勢頭亦呈井噴之勢,有增無減,欣欣向榮,一片繁榮景象,為立法者、學(xué)界所始料不及。兩部上下位法規(guī)實施不到兩年,勞務(wù)派遣人員激增

1400多萬,也是不爭的事實。故反觀世界各國勞務(wù)派遣的發(fā)展歷史,反思中國現(xiàn)行勞務(wù)派遣法規(guī)的不足,乃是逐步完善勞務(wù)派遣立法的當(dāng)務(wù)之急。

1勞務(wù)派遣的定義

所謂勞務(wù)派遣,是指依法設(shè)立的勞務(wù)派遣單位和勞動者訂立勞動合同后,依據(jù)用工單位的需要,將能滿足不同期限和完成不同任務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的勞動者派遣到用工單位,并由用工單位負(fù)責(zé)管理這些勞動者,完成由派遣而產(chǎn)生的所有事務(wù)性工作的一種勞動法律制度。

勞務(wù)派遣的顯著特點是勞動力雇傭與勞動力使用相分離,被派遣勞動者不與用工單位簽訂勞動合同,不建立勞動關(guān)系,而是與派遣單位存在勞動關(guān)系,但卻被派遣至用工單位勞動,形成用人不招工、招工不用人的招聘與用人相分離的用工模式。

2勞務(wù)派遣制度的發(fā)展

2.1世界各國勞務(wù)派遣制度發(fā)展

勞務(wù)派遣不是一個新名詞,早在20世紀(jì)初的美國,就有了勞務(wù)派遣,后隨著世界范圍內(nèi)各國制造業(yè)的發(fā)展,勞務(wù)派遣用工在歐洲、日本以及中國的臺灣地區(qū)迅速發(fā)展,當(dāng)今勞務(wù)派遣用工已為西方發(fā)達(dá)國家普遍采用,所以,勞務(wù)派遣是一個舶來品。

美國20世紀(jì)70年代出現(xiàn)勞務(wù)派遣雇用形態(tài),但因?qū)嵭信欣ㄖ贫榷鴽]有統(tǒng)一的勞動法典,然而這并不妨礙其對勞務(wù)派遣的法律規(guī)制。它沒有以契約關(guān)系為基礎(chǔ)來架構(gòu)勞務(wù)派遣制度,而是從落實責(zé)任的角度,通過法院判決來救濟(jì)派遣勞工的利益,而且主要從職業(yè)損害補償(工傷補償)和最低工資兩方面進(jìn)行規(guī)制。此外,在遵守職業(yè)安全衛(wèi)生法方面,派遣機(jī)構(gòu)與用人單位承擔(dān)著共同雇主責(zé)任。

歐盟國家在20世紀(jì)90年代以前派遣工人占總勞動人口的1.4%,但在1991年-1998年間卻以每年10%的速度增長。歐盟成員國之一的荷蘭是目前世界上勞務(wù)派遣占全部就業(yè)比重最大的國家,它在1998年的時候,通過勞務(wù)派遣實現(xiàn)的就業(yè)占全部就業(yè)的46%。國際勞工組織于1997年通過了第181號《私人就業(yè)機(jī)構(gòu)公約》。為執(zhí)行該公約,國際勞工組織于2006年專門制訂了《私人就業(yè)機(jī)構(gòu)建議書》。批準(zhǔn)該公約的大多為歐洲國家,其中德國還制定了勞動派遣專門法律——《規(guī)范經(jīng)營性雇員轉(zhuǎn)讓法》,對派遣勞工的保護(hù)應(yīng)該說是最得力的。

20世紀(jì)70年代末開始日本著手起草《勞務(wù)派遣法》,該法案于1985年通過,并于1990年、1996年、1999年和2003年的4次修訂,詳細(xì)規(guī)定了允許勞務(wù)派遣的行業(yè)和工種。另外,勞務(wù)派遣的同工同酬、派遣單位與用工單位的責(zé)任分擔(dān)、勞務(wù)派遣的強(qiáng)化監(jiān)督等問題也正逐漸得到解決。

2.2中國勞務(wù)派遣制度的發(fā)展

中國的勞務(wù)派遣,始于20世紀(jì)70年代末期,開端是以北京外企人力資源服務(wù)公司向外國使領(lǐng)館及外國公司駐華代表處派遣中方雇員。1990年勞動部頒發(fā)了《職業(yè)介紹暫行規(guī)定》,首次提出了職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)的概念。1995年勞動部又頒布《就業(yè)登記規(guī)定》,但都不是真正意義上的勞務(wù)派遣。1999年北京市政府頒布了《北京市勞務(wù)派遣組織管理暫行辦法》,盡管只是一個地方規(guī)章,其卻是中國第一次從法律層面上對勞務(wù)派遣的描述。

此時,隨著市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展、企業(yè)用工體制的變革和農(nóng)村剩余勞動力的大量涌入城市,勞務(wù)派遣這種用工靈活、人工成本低廉的舶來品用工方式首先在中國東部較發(fā)達(dá)地區(qū)倍受推崇,并很快蔓延到全國的各行各業(yè)。全國各地各種性質(zhì)和類型的派遣機(jī)構(gòu)、組織猛增至近3萬家,由各級政府有關(guān)部門經(jīng)辦或?qū)徟慕鼉扇f家。

但直至2008年以前,由于中國一直沒有一部法律、行政法規(guī)來對勞務(wù)派遣的法律地位予以明確規(guī)范,因而這一行業(yè)在中國的運行就顯得極不規(guī)范,眾多人才交流市場、勞動就業(yè)中心、職業(yè)介紹中心混淆勞務(wù)派遣與職業(yè)介紹的概念,紛紛打起了擦邊球,打著向企業(yè)派遣勞動者的招牌,爭相與企業(yè)簽訂勞務(wù)派遣服務(wù)協(xié)議。勞務(wù)派遣的大量蔓延嚴(yán)重地影響到勞動力市場的健康發(fā)展和勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定。

3中國現(xiàn)行勞務(wù)派遣法規(guī)的缺陷

2008年《勞動合同法》及其《實施條例》的頒布,結(jié)束了勞務(wù)派遣無法可依的歷史局面,但近兩年勞務(wù)派遣愈來愈火爆的發(fā)展趨勢,不能不說是法規(guī)的粗糙和缺陷所致,暴露出以下幾個方面的突出問題:

3.1勞務(wù)派遣公司設(shè)立門檻太低,沒有嚴(yán)格的實質(zhì)審查制度

目前,《勞動合同法》對勞務(wù)派遣公司的設(shè)立條件僅限于50萬元注冊資本和有限責(zé)任公司形式,而在其他方面并無特別規(guī)定。正因為設(shè)立門檻低,又有豐厚的利潤可圖,所以勞務(wù)派遣公司如雨后春筍般迅猛發(fā)展,全國公有制企業(yè)、事業(yè)、機(jī)關(guān)單位及非公有制企業(yè)使用勞務(wù)派遣工現(xiàn)象普遍。派遣工種幾乎涉及所有種類,使得原本是補充形式的用工方式,竟然有了超越主流勞動就業(yè)方式的跡象。

3.2《實施條例》三性:細(xì)化規(guī)定的取消,加速了勞務(wù)派遣的井噴

鑒于中國《勞動合同法》第六十六條對勞務(wù)派遣臨時性、輔助性、替代性崗位的粗糙規(guī)定,在《勞動合同法實施條例(草案)》三十八條曾經(jīng)予以彌補:用工單位一般在非主營業(yè)務(wù)工作崗位、存續(xù)時間不超過6個月的工作崗位,或者因原在崗勞動者脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位使用勞務(wù)派遣用工。但正式頒布的條例中,三性的細(xì)化條款卻不見蹤影,這一回避無疑使企業(yè)對勞務(wù)派遣的擴(kuò)張更加肆無忌憚。徹底粉碎了勞動者對企業(yè)的歸屬依賴感,直接沖擊到《勞動合同法》以穩(wěn)定的勞動關(guān)系為主要的用工方式的立法宗旨。

3.3籠統(tǒng)的連帶責(zé)任,不利于勞務(wù)派遣單位與用工單位積極地履行各自的責(zé)任

雖然在《勞動合同法》第九十二條和《實施條例》第三十五條均規(guī)定了給被派遣勞動者造成損害的,勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,看似加強(qiáng)了被派遣勞動者的保護(hù)力度,但不加區(qū)分責(zé)任主體,一味地強(qiáng)調(diào)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,不僅顯失公平,不

利于兩個雇主自我約束、主動履行各自的法定義務(wù),反而給其相互扯皮推諉法律責(zé)任帶來了可能的空間。尤其作為勞務(wù)派遣單位僅有50萬元的注冊資本作擔(dān)保,承擔(dān)責(zé)任的能力顯然有限,如果用工單位頻頻違約,當(dāng)派遣單位在連帶責(zé)任規(guī)定這樣的重負(fù)下,無力承擔(dān)或者無利可圖時,極有可能采用隱匿、破產(chǎn)倒閉等方式逃避責(zé)任,從而風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給被派遣勞動者,使其成為最終的受害者。且一旦發(fā)生勞動爭議,被派遣勞動者疲于奔命繁瑣的法律維權(quán)程序,望法生畏,不得不放棄維權(quán)。

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破產(chǎn)財產(chǎn)
破產(chǎn)財產(chǎn)保護(hù)制度的缺陷及其完善

破產(chǎn)作為一種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，是商品經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)之后信用關(guān)系建立和發(fā)展的產(chǎn)物。而作為一個法律范疇，則是指對這種信用干系的特殊調(diào)節(jié)制度，是特定當(dāng)事人之間的信用關(guān)系產(chǎn)生危機(jī)時，為貫徹債權(quán)人平等原則，以滿足債權(quán)人公正分配的要求。在滿足債權(quán)人要求的同時，我們發(fā)現(xiàn)，破產(chǎn)的提起，一般發(fā)生在企業(yè)“無力償債”（insolvent），為防止企業(yè)債務(wù)不斷擴(kuò)大的情況之下。這樣，在具體審理破產(chǎn)案件的時候，法院往往面臨兩大難題：1、破產(chǎn)企業(yè)債務(wù)清償率低下；2、債務(wù)人個別任意清償行為的效力問題。從實質(zhì)上來看，這兩個問題均涉及到在破產(chǎn)過程中對破產(chǎn)債權(quán)人利益的保護(hù)，是法院在審理破產(chǎn)案件中急待解決的問題。以下，筆者將對兩個問題分別進(jìn)行論述。一、破產(chǎn)企業(yè)債務(wù)清償率低下的產(chǎn)生原因及對策法院在審理破產(chǎn)案件的過程中，最大的問題就是破產(chǎn)企業(yè)債務(wù)清償率低下。企業(yè)破產(chǎn)以后，破產(chǎn)財產(chǎn)變現(xiàn)后，出去破產(chǎn)費用剩余財產(chǎn)難以償還破產(chǎn)債權(quán)，是債權(quán)人的權(quán)益得不到維

2023-04-21

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買受人
法國：不斷完善彌補缺陷

1804年，法國頒布著名的《民法典》，其中關(guān)于公民無權(quán)變更效力的規(guī)定，成為世界上最早的關(guān)于不動產(chǎn)登記的法律文獻(xiàn)。但出于對貴族階層利益的考慮，最終施行的《民法典》對不動產(chǎn)交易中的登記只作為對抗條件，而非必要條件。換句話說，所謂對不動產(chǎn)登記，即對不動產(chǎn)物權(quán)變更行為起證明效力，以對抗第三人，如果登記事項實質(zhì)上不成立或無效，則該登記不得對抗善意第三人。法國這樣的立法對后世影響深遠(yuǎn)，一定程度上解決了不動產(chǎn)交易的風(fēng)險問題，但是，專業(yè)人士分析認(rèn)為，這種契據(jù)性質(zhì)的登記模式，其本身所具有的非必要條件使得保障效果打了折扣。在這種登記制度下，因登記不作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的要件，登記機(jī)關(guān)也就無須對不動產(chǎn)變動進(jìn)行實質(zhì)審查，僅為形式審查行為，登記機(jī)關(guān)的責(zé)任也遠(yuǎn)不如德國產(chǎn)權(quán)登記制度下的登記機(jī)關(guān)重。但是分析認(rèn)為，綜觀法國《民法典》可以看出，立法者對更為重要、更為復(fù)雜的不動產(chǎn)物權(quán)變動，如抵押、贈與、強(qiáng)制出賣不動產(chǎn)等，均法定要

2023-04-24

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辭職
我國現(xiàn)行勞動者辭職權(quán)立法存在哪些缺陷和完善

《勞動合同法》第37條的積極意義顯而易見，但與勞動合同期限的規(guī)定相沖突。一方面，根據(jù)固定期限勞動合同的約定，勞動者在合同有效期內(nèi)擅自單方解除合同的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；另一方面，根據(jù)《勞動合同法》第37條規(guī)定，勞動者有權(quán)提前解除勞動合同。但是，固定期限勞動合同的期限是勞動者與用人單位相互約定的結(jié)果。勞動者有義務(wù)按照合同約定的期限履行合同，不得提前解除合同。在這里，工人的權(quán)利和義務(wù)顯然是沖突的。造成上述矛盾的原因主要有兩個，立法上有必要對其進(jìn)行修改根據(jù)《勞動合同法》第37條規(guī)定，勞動者的辭職權(quán)適用于各種有固定期限的勞動合同，即勞動者不僅可以提前解除無固定期限的勞動合同，也可以提前解除有固定期限的勞動合同或者有期限完成一定任務(wù)的勞動合同。缺點是：與設(shè)定勞動合同期限的目的不一致，使固定期限勞動合同失去了固定期限勞動合同的形式特征，以完成一定任務(wù)為期限的勞動合同也失去了固定期限勞動合同的形式特征。既

2023-05-07

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刑事訴訟法
換押手續(xù)缺陷及完善

審查批準(zhǔn)逮捕期間應(yīng)辦理換押手續(xù)司法實踐中，人民檢察院偵查監(jiān)督部門做出批準(zhǔn)逮捕的案件，主要來源于公安機(jī)關(guān)，在審查批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人期間，對于犯罪嫌疑人的羈押究竟屬于何種強(qiáng)制措施，法律并未做明確規(guī)定。從程序上看，由于沒有辦理相應(yīng)的羈押手續(xù)，例如沒有辦理換押手續(xù)，對犯罪嫌疑人的這種羈押及管轄往往屬于違法羈押及越權(quán)管轄。我國《刑事訴訟法》第六十九條第一款規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)對被拘留的人，認(rèn)為需要逮捕的，應(yīng)當(dāng)在拘留后的3日以內(nèi)，提請人民檢察院審查批準(zhǔn)。在特殊情況下，提請審查批準(zhǔn)的時間可以延長1至4日?！钡诙钜?guī)定“對于流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子，提請批準(zhǔn)的時間可以延長至30日?！钡谌钜?guī)定：“人民檢察院應(yīng)當(dāng)自接到公安機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕書后的7日以內(nèi)，做出批準(zhǔn)逮捕或不批準(zhǔn)逮捕的決定?！蓖ㄟ^以上規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)，對于普通刑事案件，公安機(jī)關(guān)對于犯罪嫌疑人的拘留期限為3天，最多也就是7天。有特殊

2023-06-13

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辭職
現(xiàn)行勞動者辭職權(quán)立法的缺陷及完善有哪些

一、《勞動合同法》第37條存在立法缺陷根據(jù)《勞動合同法》第37條規(guī)定，勞動者的辭職權(quán)適用于各種期限類型的勞動合同，即勞動者不僅可以提前解除無固定期限的勞動合同，還可以預(yù)告解除有固定期限的勞動合同、以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。其不足之處是：1與勞動合同期限的設(shè)置目的是不相符的，它使有固定期限勞動合同失去了定期合同的形式特征，以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同亦然，既然是定期合同，則說明合同期限是相對穩(wěn)定的，不得隨意變更，或者說無法定事由不得提前解除合同或任意延長合同期限，如果合同能夠隨意提前解除，那就失去了定期合同之定期的意義。2勞動者的預(yù)告解除權(quán)適用有固定期限勞動合同，違反合同期限的約定。勞動合同的期限條款是必備條款，在約定的期限內(nèi)勞動合同具有法律效力。但勞動合同法規(guī)定：勞動者只需提前30日書面通知用人單位，就可單方解除合同，這無疑是認(rèn)同了勞動者在有固定期限勞動合同的有效存續(xù)期間內(nèi)

2023-04-29

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