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條例制定得再好，政府不但不遵守，而且?guī)ь^違法，那法律有什么用?新條例制定得不錯(cuò)了，很多問(wèn)題就是在落實(shí)、執(zhí)行中出現(xiàn)的。中國(guó)政法大學(xué)教授符啟林說(shuō)

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本報(bào)記者陳霄

國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例(以下簡(jiǎn)稱新拆遷條例)的出臺(tái)歷時(shí)漫長(zhǎng)，這是激烈博弈的結(jié)果。

與新拆遷條例將會(huì)胎死腹中的悲觀估計(jì)不同，它最終仍然轟轟烈烈地出臺(tái)了;與新拆遷條例將會(huì)大大改變整個(gè)中國(guó)地方上的各種拆遷亂象、或多或少規(guī)范地方政府的權(quán)力的樂(lè)觀預(yù)期也不同，新條例運(yùn)行的半年期間，拆遷血案仍頻頻發(fā)生，違法強(qiáng)拆呈增加趨勢(shì)(國(guó)土資源部語(yǔ))，地方大拆大建高歌猛進(jìn)

曾經(jīng)被寄予厚望的新條例，立法設(shè)計(jì)為何讓位于地方權(quán)力?問(wèn)題的根源何在?

政府：從幕后到臺(tái)前

新拆遷條例最大的一個(gè)變化，是政府角色的轉(zhuǎn)變，這也被認(rèn)為是條例的一大亮點(diǎn)。

過(guò)去，按照城市房屋拆遷管理?xiàng)l例，建設(shè)單位是拆遷人，可以自行拆遷或者委托拆遷。

實(shí)踐中一般拆遷人是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、城市建設(shè)投資公司或者以土地儲(chǔ)備為名的土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)。

由建設(shè)單位擔(dān)任拆遷人被認(rèn)為是拆遷矛盾容易激化的重要原因，前者在經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動(dòng)下往往過(guò)于追求效率。

過(guò)去，政府處于居中地位，負(fù)責(zé)裁決拆遷人與被拆遷人的利益。

現(xiàn)在，在新條例下，政府是征收的唯一主體，政府主導(dǎo)征收拆遷。

中國(guó)政法大學(xué)教授馬懷德認(rèn)為，由政府主導(dǎo)征收拆遷，對(duì)保障被拆遷人的利益是有好處的：因?yàn)檎幌癫疬w公司，它要站在公共利益的角度，這對(duì)去除拆遷的商業(yè)化意味也是有益的。

這也是立法者設(shè)計(jì)的初衷。但實(shí)務(wù)中卻有不同看法。

政府借助這一條例名正言順、堂而皇之地從拆遷的幕后走到了前臺(tái)，而不用像以前一樣遮遮掩掩地參與拆遷，新條例為政府參與拆遷大開方便之門，而政府正名了。多年從事拆遷實(shí)務(wù)的張興奎律師接受《法治周末》記者采訪時(shí)直言，新條例實(shí)施后，原來(lái)希望被拆遷人利益得到更好保護(hù)的預(yù)期沒(méi)有得以實(shí)現(xiàn)。

北京律師王令認(rèn)為，從立法的角度，政府角色的轉(zhuǎn)變是個(gè)進(jìn)步。過(guò)去政府是以幕后拆遷人的身份活動(dòng)，以潛能量影響拆遷，例如補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、救濟(jì)途徑等，實(shí)際上政府不應(yīng)該介入這么深。

新條例明確只有在公共利益時(shí)政府才能行使行政征收職能，捋順了基本的關(guān)系，不能以實(shí)踐中的效果否定立法的初衷。王令接受《法治周末》采訪時(shí)說(shuō)。

司法：最后的防線防不住

如果說(shuō)有什么是令新拆遷條例獲得最多掌聲的，無(wú)疑就是司法強(qiáng)拆代替了行政強(qiáng)拆。

理由很簡(jiǎn)單，不能政府決定拆，然后政府自己又去強(qiáng)制執(zhí)行，既是運(yùn)動(dòng)員又是裁判員。北京大學(xué)法學(xué)院教授姜明安的話代表了肯定強(qiáng)制拆遷必須經(jīng)過(guò)司法居中裁決的觀點(diǎn)。

然而新條例頒行以來(lái)仍然頻發(fā)的強(qiáng)拆血案給了歡呼者沉痛一擊。

變兩條腿為一條腿走路并不值得歡呼，只要審判權(quán)不獨(dú)立行使，現(xiàn)狀仍是無(wú)法改變的，法院承擔(dān)不了過(guò)多的義務(wù)。王令認(rèn)為。

張興奎介紹，目前在實(shí)務(wù)中行政強(qiáng)拆并沒(méi)有完全消失，由法院主導(dǎo)的強(qiáng)拆看似規(guī)范，但在現(xiàn)行的體制及制度設(shè)計(jì)下，法院的作用其實(shí)很小，其中立、公正的形象也沒(méi)有體現(xiàn)，甚至有些地方法院還為政府的拆遷充當(dāng)先鋒官。

對(duì)司法淪為地方政府附庸的另一大指責(zé)來(lái)源于目前反響強(qiáng)烈的拆遷案件立案難。

幾乎所有接受《法治周末》記者采訪的律師都提到了這個(gè)問(wèn)題，并聲稱在涉及拆遷案件時(shí)，不立案是原則，立案成了例外。

同時(shí)參與司法實(shí)務(wù)的中國(guó)政法大學(xué)教授符啟林告訴《法治周末》記者，由于拆遷案件多數(shù)涉及群體，再加上被告往往又是政府部門，法院立案尤其艱難。

但拆遷聚集了那么多的矛盾，在法律途徑內(nèi)解決已經(jīng)是最好的辦法，司法是最終的救濟(jì)，如果還被堵死，那這些矛盾怎么辦?符啟林表示擔(dān)憂。

公共利益：權(quán)力的邊界被濫用

認(rèn)定政府主導(dǎo)拆遷可以最大限度地去除商業(yè)利益的觀點(diǎn)支撐在于，依據(jù)新拆遷條例，政府進(jìn)行征收的唯一前提是公共利益。

張興奎發(fā)現(xiàn)，這樣良好的制度設(shè)計(jì)在實(shí)務(wù)中目的未達(dá)，卻已帶來(lái)一些負(fù)面效果。

最直接的一點(diǎn)，是被拆遷人的救濟(jì)不如以前了。過(guò)去拆遷要靠拆遷許可證，拆遷許可證的發(fā)放有五個(gè)前置條件，比如立項(xiàng)審批、規(guī)劃許可等等，這些條件都是可以訴訟的，現(xiàn)在是征收決定書取代了拆遷許可證。

征收決定的合法性是可以審查的，而征收只要出于公共利益即可，實(shí)際上公共利益是什么爭(zhēng)議很大，極難確定，這使得訴訟變得異常艱難。張興奎說(shuō)。

根據(jù)新拆遷條例，明確列舉了五種情況下屬于公共利益，最后一項(xiàng)是兜底條款，允許法律和行政法規(guī)另有規(guī)定。

姜明安認(rèn)為，對(duì)公共利益進(jìn)行界定是新條例的進(jìn)步，但個(gè)別條款給予了地方政府較大的操作空間，可能會(huì)出現(xiàn)以公共利益之名行商業(yè)開發(fā)之實(shí)的情況。

例如，由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定組織實(shí)施的對(duì)危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行舊城區(qū)改建的需要。

而關(guān)于舊城改造的程序，新拆遷條例的草案和定稿有重大區(qū)別，第二次征求意見稿中規(guī)定需要90%以上的被征收人同意。

姜明安透露，當(dāng)時(shí)許多地方政府對(duì)此條抵觸強(qiáng)烈，后來(lái)正式出臺(tái)后這條去掉了，代之以相對(duì)模糊的多數(shù)人。

立法設(shè)計(jì)是好的，公共利益界定得很明確了，公共利益就是政府征收了土地后用于特定用途而不是拿來(lái)拍賣，經(jīng)營(yíng)土地?zé)o關(guān)公共利益。只是地方政府還沒(méi)有擺脫與開發(fā)商勾結(jié)謀利的狀況，所以實(shí)踐還是很混亂，其實(shí)哪有那么多公共利益。符啟林感慨。

法律：不能承受之重

被寄予厚望的新拆遷條例為何沒(méi)能阻止地方血拆的步伐，學(xué)者與律師各有看法。

符啟林認(rèn)為，因?yàn)槟壳笆钦鲗?dǎo)型的社會(huì)，行政權(quán)力太集中，征地拆遷大部分都是政府在主導(dǎo)，行政法的核心本是約束政府權(quán)力，但新條例施行后，征地拆遷大量還在沿用過(guò)去的制度，新舊法規(guī)有個(gè)過(guò)渡期。

此外，政府的定位沒(méi)有明晰，政府的行政職能應(yīng)當(dāng)是管理而不是經(jīng)營(yíng)，但實(shí)際上，地方政府很大部分收入來(lái)源于拍賣土地，對(duì)土地財(cái)政的高度依賴是政府拆遷的原動(dòng)力。

律師王令則認(rèn)為，各項(xiàng)本該正常運(yùn)行來(lái)預(yù)防悲劇的程序集體失效，是血拆頻發(fā)的原因。

這些程序包括，一般行政程序已成形式，老百姓提行政復(fù)議成了走過(guò)場(chǎng);信訪程序失效，上訪也不能解決問(wèn)題;司法救濟(jì)程序失效，大量拆遷案件無(wú)法進(jìn)入司法程序;問(wèn)責(zé)程序失效，媒體曾作過(guò)統(tǒng)計(jì)，拆出人命的地方，官員個(gè)人都在;輿論監(jiān)督程序失效，一些惡性事件中媒體全部噤聲。

條例制定得再好，政府不但不遵守，而且?guī)ь^違法，那法律有什么用?新條例制定得不錯(cuò)了，很多問(wèn)題就是在落實(shí)、執(zhí)行中出現(xiàn)的。符啟林說(shuō)。

馬懷德一再向《法治周末》記者強(qiáng)調(diào)，簡(jiǎn)單地想通過(guò)一個(gè)條例、一個(gè)行政法規(guī)的改變來(lái)解決目前拆遷實(shí)務(wù)中的所有問(wèn)題，根本是不切實(shí)際的。

拆遷長(zhǎng)期以來(lái)積累的矛盾，非常復(fù)雜，包括城市化進(jìn)程帶來(lái)的問(wèn)題、農(nóng)民與市民的期待與現(xiàn)實(shí)的差距等等，這些深層次的矛盾絕不是一個(gè)拆遷條例就可以解決的。馬懷德說(shuō)。