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一、尋釁滋事5日以下拘留的依據(jù)是什么？

根據(jù)我國《刑法》第293條之規(guī)定，破壞社會秩序的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制；

2010年最高人民法院對上述這種量刑發(fā)布了量刑指導意見，主要體現(xiàn)在以下幾方面：

1、構成尋釁滋事罪的，可以在3個月拘役至1年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點；

2、在量刑起點的基礎上，可以根據(jù)尋釁滋事次數(shù)、傷害后果、強拿硬要他人財物或任意損毀、占用公私財物數(shù)額等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。

從上述規(guī)定，我們不難看到，犯罪情節(jié)的輕重對尋釁滋事罪的量刑影響很大。這也直接體現(xiàn)在，我國2011年修訂通過的《刑法修正案（八）》中，修正案直接在規(guī)定該罪的法條中增設了第二款，規(guī)定“糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金”。因此，尋釁滋事罪的最高刑要由原來的最高5年提高到10年，條件是多次實施尋釁滋事行為，達到嚴重破壞社會秩序的程度。

二、尋釁滋事罪立案標準是什么？

所謂尋釁滋事罪，是指尋釁滋事，擾亂公共秩序，并且具備法定應懲處情形的行為。并非所有的尋釁滋事都會被定罪，也就是說，尋釁滋事罪有一定的立案標準。

根據(jù)2008年6月25日《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》第三十七條的規(guī)定，尋釁滋事，破壞社會秩序，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

1、隨意毆打他人造成他人身體傷害、持械隨意毆打他人或者具有其他惡劣情節(jié)的；

2、追逐、攔截、辱罵他人，嚴重影響他人正常工作、生產(chǎn)、生活，或者造成他人精神失常、自殺或者具有其他惡劣情節(jié)的；

3、強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物價值二千元以上，強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物三次以上或者具有其他嚴重情節(jié)的；

4、在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。

也即是說，只要尋釁滋事達到上述任何一項的程度，即可立案追訴。此外，值得注意的是，在2011年通過的《刑法修正案（八）》中，在第二項中增加了“恐嚇他人”的規(guī)定，也即如果采用恐嚇他人的手段情節(jié)惡劣的，也屬于尋釁滋事。

已經(jīng)構成尋釁滋事罪的行為下被治安拘留五天以下的這種可能性是非常小的，因為尋釁滋事罪已經(jīng)夠違反了我國刑法，對尋釁滋事罪的犯罪嫌疑人是要判處五年以下的有期徒刑的，像是這種拘留五天以下的可能是一般的打架，尚且構成尋釁滋事罪的。

《中華人民共和國刑法》（2020修正）：第二編　分則 第六章　妨害社會管理秩序罪 第一節(jié)　擾亂公共秩序罪　　　　第二百九十三條　有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：\n（一）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；\n（二）追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣的；\n（三）強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴重的；\n（四）在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。\n糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金。