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編者按

??最近，有學者在國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略研究課題調(diào)研中，遇到了保護商業(yè)秘密方面的新問題：在20世紀80年代國家人才流動政策的鼓勵下，出現(xiàn)了不少科技人員“跳槽”及所謂“泄密”事件，而我國1993年才有商業(yè)秘密方面的立法，于是出現(xiàn)了法律適用的“真空”。在知識產(chǎn)權(quán)法律體系比較完備的今天，怎樣認定當年的行為、怎樣認定商業(yè)秘密、怎樣認定商業(yè)秘密罪及相關(guān)法律的適用問題，已成為法學家熱切關(guān)注的問題。2006年2月26日，北京務(wù)實知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展中心組織部分專家就此問題進行了研討。本版集納部分發(fā)言，以饗讀者。

??程永順：

??當前，在商業(yè)秘密的保護上出現(xiàn)了兩種值得關(guān)注的情況：一是國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)法律體系經(jīng)歷了從無到有，在法律逐步完善的過程當中，對于專利、商標、商業(yè)秘密等的保護，面臨著后來制定的法對前面行為怎么看的問題，也就是法律適用的問題；二是涉及商業(yè)秘密的案件在國內(nèi)越來越多，人們對企業(yè)科技人員的流動更加關(guān)注，社會各界對于知識產(chǎn)權(quán)刑法保護也有各種不同的看法，有關(guān)部門已經(jīng)開始重視這樣的現(xiàn)象。

??對商業(yè)秘密以及商業(yè)秘密犯罪的問題是最近十幾年才有相關(guān)法律規(guī)范的。在法律適用上，特別是過去沒有法律規(guī)定現(xiàn)在有了的情況下，怎么適用這個法律，怎么認定商業(yè)秘密，怎么認定犯罪，怎么認定罪與非罪的問題，都是現(xiàn)在法律界人士面臨的棘手問題。本次會議就是想請各位法律專家談一談對于這個問題的觀點。

??陳興良：侵犯商業(yè)秘密犯罪是即成犯，20世紀80年代的“跳槽”不適用刑法追溯

??商業(yè)秘密的刑法保護問題與民事保護問題具有連貫性。因為商業(yè)秘密的法律保護是在我們國家進入市場經(jīng)濟體制以后才出現(xiàn)的，在過去的計劃經(jīng)濟體制下，嚴格來說是不存在商業(yè)秘密的，一些重大的技術(shù)秘密是按照國家機密加以保護的。20世紀80年代初，引進外國的一些技術(shù)在各個國有企業(yè)之間是共享的，不存在獨占壟斷的問題。20世紀80年代中期以后，我國開始推行市場經(jīng)濟，出現(xiàn)了各種類型的民營企業(yè)，企業(yè)之間的競爭開始出現(xiàn)，商業(yè)秘密的價值也得以凸顯。當時我國對商業(yè)秘密的法律保護相對滯后，沒有明確的規(guī)定。一直到1993年反不正當競爭法頒布，才確立了我國對商業(yè)秘密，包括對技術(shù)秘密的法律保護制度。1997年修訂的刑法第219條第一次明確了侵犯商業(yè)秘密罪，1979年的憲法里沒有關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪的規(guī)定。

??在1997年之前出現(xiàn)的某些侵犯商業(yè)秘密的行為，大多是按照民事侵權(quán)處理的，即使出現(xiàn)國有企業(yè)技術(shù)人員利用職務(wù)便利，獲取技術(shù)圖紙以及其他技術(shù)秘密，用于本人或者他人企業(yè)生產(chǎn)，一般都不作為犯罪處理。當然在當時有個別案件是按照受賄罪處理，例如利用職務(wù)之便獲得國有企業(yè)的圖紙、給他人使用，而從中收受財物的。但是沒有按照盜竊罪或者貪污罪處理的，也就是說當時并不把技術(shù)秘密看作是一種財產(chǎn)，沒有納入到財產(chǎn)的刑法保護范疇。

??那時候的科技人員“跳槽”時“帶走”一些圖紙，現(xiàn)在討論這些圖紙是否屬于商業(yè)秘密，是一個民事法律的確認問題。我個人認為，從刑法角度來說，即使這樣的行為屬于侵犯商業(yè)秘密行為，也不能構(gòu)成犯罪，并且不能依法追究刑事責任，主要有以下幾個理由：

??首先，這些行為發(fā)生時，當時的刑法并未將侵犯商業(yè)秘密行為規(guī)范為犯罪，按照當時的法律，這一行為也不構(gòu)成盜竊罪、貪污罪或者其他侵犯財產(chǎn)罪。

??其次，1997年刑法第219條將侵犯商業(yè)秘密行為規(guī)范為犯罪，根據(jù)刑法關(guān)于時效的規(guī)定，對于刑法生效以前的行為采取的是從舊兼從輕，其行為應(yīng)該按照舊法處理，而舊法是不認為犯罪的。既然當時不認為是犯罪，對于這樣的行為也就不存在追溯時效的問題，是否超過追溯時效必須考慮它的行為在當時是否構(gòu)成犯罪。根據(jù)我國關(guān)于追溯時效的法律規(guī)定，有一個行為時的確定問題。也就是說，盡管行為發(fā)生在20世紀80年代，如果他的犯罪行為是持續(xù)或者連續(xù)到1997年刑法生效以后，則有可能按照1997年的刑法追究刑事責任。但是從刑法的規(guī)定來說，侵犯商業(yè)秘密罪應(yīng)當是即成犯，而不是繼續(xù)犯，也不是連續(xù)犯。即成犯是指犯罪行為和犯罪結(jié)果即時發(fā)生的犯罪，像殺人，用槍殺人，槍響人死，這個行為和結(jié)果同時發(fā)生，犯罪時間就按照行為時計算。

??即成犯的結(jié)果有兩種情況，一種是在結(jié)果發(fā)生以后，這種狀態(tài)行為就結(jié)束了；另外一種情況是某種不法狀態(tài)，可能還在相當長的時間里繼續(xù)著，這樣的犯罪類型叫作狀態(tài)犯。比如盜竊，竊取他人財物以后，在贓物起獲之前，不法狀態(tài)在相當長的時間里繼續(xù)著，這叫作繼續(xù)犯。繼續(xù)犯是狀態(tài)的繼續(xù)，不是行為繼續(xù)，因此繼續(xù)犯是即成犯的一種。

??侵犯商業(yè)秘密犯罪是即成犯，所以犯罪時間應(yīng)當從行為時計算。在我們所討論的問題中，其行為時就是在20世紀80年代“跳槽”并獲取圖紙的時間，那個時間的法律沒有規(guī)定這是犯罪，所以也不能適用1997年的刑法，這點在刑法理論上應(yīng)當是沒有問題的，應(yīng)該不構(gòu)成犯罪。

??我們今天討論所涉及的主要是歷史的問題，已經(jīng)過去這么長時間了，當時歷史條件下有些具體情況，過了這么多年以后翻歷史的舊帳，甚至對行為人追究有關(guān)侵犯商業(yè)秘密的刑事責任，我認為是不符合歷史基本面貌的，而且作為犯罪來追究侵犯商業(yè)秘密罪的刑事責任更不合適。

??另外，即使是真的追究起來，在實際操作中，也將面臨一些更為具體的技術(shù)性難題，比如說侵犯商業(yè)秘密，按照法律規(guī)定，造成他人損失50萬元以上才能構(gòu)成犯罪，但是這50萬元如何界定，在司法技術(shù)層面上目前是無法解決的。因此，我認為20多年前的“跳槽”所引起的涉及商業(yè)秘密的糾紛，不適合按照現(xiàn)行法律追究刑事責任。

??鄭勝利：知識產(chǎn)權(quán)是法定的，法律適用不應(yīng)溯及既往

??我國的反不正當競爭法是1993年通過，在這部法律中確認了商業(yè)秘密。對1993年以前的一些行為是不是可以按照商業(yè)秘密的標準來認定，是需要討論的問題。我個人主張知識產(chǎn)權(quán)法定，法律上不規(guī)定這是知識產(chǎn)權(quán)的話，它應(yīng)該放在不存在的狀態(tài)。法律上還有一個原則，就是法律不“溯及既往”。1993年之前的法律既然沒有規(guī)定商業(yè)秘密，就談不