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在當前的司法實踐中，銀行工作人員與外部人員聯(lián)手從事貸款詐騙的案件時有發(fā)生。如何認定這類共同犯罪的性質(zhì)、準確定罪處罰是一個急需解決的問題。前不久，趙秉志教授與肖中華研究員就這個問題在《人民法院報》（2003年7月14日第三版）談了一些看法，頗有啟迪性。但其中有些問題似有進一步探討的余地。筆者擬以上述二位學者分析的一個案例為視角，略述管見。該案的基本案情如下：

某民辦銀行信貸員黃某與朋友許徐某、徐某內(nèi)外勾結(jié)，騙取本銀行的貸款。由許某、徐某私刻某造幣廠的公章，以造幣廠名義在該民辦銀行設(shè)立賬戶，并偽造造幣廠的企業(yè)代碼證等資料，在該銀行申請了貸款額度。此后，黃某利用負責造幣廠存、貸款的職務便利，先后以造幣廠的名義向其所在銀行申請貸款數(shù)十次，騙得貸款近億元。所得款項由三人私分揮霍。

對該案的認定存在以下幾種觀點：

第一種觀點認為，三個行為人非法獲取民辦銀行的貸款，既借助了黃某的職務之便，又依賴于許某和徐某的詐騙行為。這個整體行為同時觸犯了職務侵占罪和貸款詐騙罪兩個罪名，屬于想象競合犯的情況。對于這種情況，應該按照重法優(yōu)于輕法的原則，以貸款詐騙罪認定。

第二種觀點認為，黃某、許某和徐某三人出于非法占有的目的，由徐某和許某二人采用私刻印章，偽造企業(yè)資料等手段騙取銀行貸款，構(gòu)成貸款詐騙罪。黃某利用職務之便，利用造幣廠的名義向所在的銀行騙取貸款，構(gòu)成職務侵占罪。由于三人是共同犯罪，因此雖然各自只是實施了部分行為，但是仍然應當承擔整個共同犯罪的責任，所以應當對三人以貸款詐騙罪和職務侵占罪數(shù)罪并罰。

第三種觀點認為，黃某的行為構(gòu)成職務侵占罪無疑，而許某和徐某在黃某所在的民辦銀行騙取貸款額度，設(shè)立虛假賬戶，不過是在為黃某的職務侵占行為提供幫助條件，應當被視為黃某職務侵占犯罪構(gòu)成要件中的詐騙手段而已，而不能作為一個獨立構(gòu)成犯罪的行為看待。因此，黃某與許某、徐某屬于內(nèi)外勾結(jié)的共同犯罪，應當以職務侵占罪一罪論處。

第四種觀點認為，應當對三人分別定罪。黃某的行為同時構(gòu)成職務侵占罪的實行犯和貸款詐騙罪的幫助犯，許某和徐某的行為同時構(gòu)成貸款詐騙罪的實行犯和職務侵占罪的幫助犯。根據(jù)各自行為的特點，應當對黃某以職務侵占罪論處，對許某和徐某則以貸款詐騙罪認定。刑法分則關(guān)于伙同貪污以共犯論處的規(guī)定只是對貪污罪的特別規(guī)定，對于職務侵占罪并無適用余地和指導意義。

筆者認為，本案涉及的法律問題主要有兩個，一是職務侵占罪手段行為的認定問題，也就是許某和徐某的詐騙行為能否作為黃某職務侵占的手段行為進行評價以及如何評價；二是對有身份的行為人與無身份的行為人內(nèi)外勾結(jié)共同犯罪如何定罪。

對于第一個問題，應當從職務侵占罪的特點來分析。根據(jù)刑法第271條第1款的規(guī)定，本罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位的財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。因此，本罪客觀方面的主要特點即在于行為人利用職務之便進行了侵占行為。關(guān)于侵占單位財物的手段，法條并未做出明確規(guī)定。通常認為，職務侵占罪中的侵占行為應該包括多種：利用職務之便竊取財物；以涂改賬目、偽造單據(jù)等方法騙取財物；因執(zhí)行職務而經(jīng)手財物，應上交的不上交，加以侵吞，等等［1］。因此，詐騙行為是可以作為職務侵占罪的一種手段行為加以認定的。既然作為職務侵占罪侵占手段的詐騙行為在對職務侵占罪進行的刑法評價中已經(jīng)被考慮過，那么，就不應再對其以詐騙類犯罪進行雙重評價。實際上，采用詐騙手段進行的職務侵占行為本質(zhì)上是一種特殊的詐騙行為，只不過這種詐騙利用了行為人的職務之便而已。符合詐騙類犯罪構(gòu)成的該行為只是職務侵占罪客觀方面構(gòu)成要件中的手段行為之一，加上利用職務之便的要件才成其為職務侵占行為，這種競合是由于職務侵占罪與詐騙類犯罪的法律條文內(nèi)容存在著包容關(guān)系造成的，即不同法條規(guī)定的此罪與彼罪之間外延上存在交叉重合關(guān)系。

然而，以上的分析是建立在一個前提假設(shè)的基礎(chǔ)之上的，即這個詐騙行為就是職務侵占行為的手段行為。但是，在本案中這個前提假設(shè)并不成立。如前所述，職務侵占罪的特點即在于利用職務之便進行侵占行為。由此可見，認定職務侵占罪的手段行為，并非只要是采用詐騙、盜竊、侵吞等手段侵占所在單位的財產(chǎn)行為即可，還有一個重要的條件就是利用職務之便。即這些手段行為是通過利用職務之便進行的，與職務的行使具有密切的聯(lián)系，唯此才能作為職務侵占罪的手段行為加以考慮，否則就應該將該行為排除出職務侵占罪的評價范圍。本案中，黃某參與謀劃，由許某和徐某實施的詐騙行為主要包括了私刻造幣廠公章，偽造企業(yè)資料文件等等，這些行為與黃某的職務便利根本沒有任何聯(lián)系，不存在利用黃某職務之便的情況，所以該行為就不應當僅視為黃某進行職務侵占的手段行為，僅以職務侵占罪進行評價，而應該從黃某的職務侵占的手段行為中分離出來，受到刑法的獨立評價。

既然私刻造幣廠公章，偽造企業(yè)資料文件這類貸款詐騙行為被分離出來，不構(gòu)成黃某職務侵占的手段行為，那么是否就意味著黃某缺乏被認定職務侵占罪的客觀方面要件了呢？并非如此。黃某除了參與謀劃貸款詐騙行為外，還利用負責造幣廠存貸款業(yè)務的職務之便，以造幣廠名義向所在銀行申請貸款，騙取銀行款項，這個詐騙行為就構(gòu)成了職務侵占的手段行為，滿足了職務侵占罪的手段行為要件。因此，黃某的行為完全可以構(gòu)成職務侵占罪。而許某和徐某的行為也可以構(gòu)成貸款詐騙罪。那么能否采納第二種觀點的意見呢？其實，第二種觀點實際上是忽略了本案共同犯罪的性質(zhì)，將共同犯罪行為實施的行為割裂開來看待的結(jié)果。本案的三個行為人基于共同的犯意，即騙取銀行的錢款，實施了共同的行為。在這個共同的行為中，雖然不同行為人實施了不同的分工行為，從自然意義上看是多個行為，但是在刑法評價的意義上，這些行為都是基于一個犯意，為了同一個目的，應該被視為一個行為。共同犯罪人結(jié)成的共同體才是本案中行為和犯意的主體，而不能一個個孤立地看待共同犯罪人以及他們的分工行為。因此，不應對共同犯罪人以各自的分工行為所構(gòu)成的幾個罪名對整體進行數(shù)罪并罰。況且，這種數(shù)罪的認定對同一個結(jié)果進行了雙重評價，也是不合理的。因此，第二種觀點并不成立。

至此，可以得出第一個問題的結(jié)論是，貸款詐騙行為不應作為黃某職務侵占的手段行為被職務侵占罪的刑法評價所覆蓋，有其獨立的刑法評價意義。黃某利用辦理造幣廠存貸款業(yè)務的便利，以造幣廠名義申請貸款才是其職務侵占的手段行為。黃某的職務侵占行為和許某與徐某的貸款詐騙行為應當合并作為一個行為加以考慮，來確定整個共同犯罪主體的犯罪性質(zhì)。

接下來討論第二個問題，即如何解決有身份的行為人與無身份的行為人內(nèi)外勾結(jié)共同犯罪的定罪問題。對于這個問題，學界已有很多的研究，但是各種學說莫衷一是。曾經(jīng)有學者提出分別定罪說。這種學說認為，混合主體的共同犯罪，應根據(jù)犯罪主體的不同區(qū)別對待，有特定身份者以純正身份犯論，無特定身份者則以常人犯論。［2］這種學說遭到以下批評：有悖共同犯罪整體性特征，割裂了共同犯罪人在主客觀上的聯(lián)系；出現(xiàn)同一共同犯罪行為不同罪名的不合理結(jié)果；可能放縱無身份主體等。［3］因此，主張分別定罪的第四種觀點也是不足取的。

根據(jù)實定法中內(nèi)外勾結(jié)進行的共同犯罪應按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征決定。的規(guī)定［4］，有人提出了主犯決定說，認為應該按照主犯犯罪行為的基本特征確定各共同犯罪人罪名。但是該學說受到諸如主犯不是定罪依據(jù)、在多個主犯的情況下無法解決問題、為共同犯罪人避重就輕指明方向等有力批判，并為此后的刑事立法所否定［5］。但是，在新的司法解釋中仍然可見其影響力。［6］

因此，又有學者提出身份犯決定說，認為內(nèi)外勾結(jié)，特殊主體與一般主體共同犯罪的，全案應該以身份犯論處。因為一般情況下，共同犯罪屬于同性質(zhì)的犯罪，有特殊主體規(guī)定的應從規(guī)定；法律對特殊主體犯罪的要求與刑罰嚴于一般主體犯罪，特殊主體犯特定罪時，其他參加人應以特定犯罪論處。［7］這種學說其實是建立在修訂后的刑法關(guān)于貪污罪共犯規(guī)定的基礎(chǔ)之上，只是通過個罪分析。由于貪污罪法定刑較之一般主體犯罪為重，因此才會得出特殊主體犯罪的要求與刑罰嚴于一般主體犯罪的結(jié)論，其實這并不是普遍現(xiàn)象，例如本案中就出現(xiàn)了相反的情況。正如在第四種觀點中提及的，貪污罪的這一規(guī)定也很難說就體現(xiàn)了刑法整體精神，否則就應該在總則中加以規(guī)定，而且其他特殊主體的犯罪中也未有類似規(guī)定。因此，這只能視為一種特殊的例外規(guī)定，所以對分則的其他特殊主體犯罪并無參照指導作用。［8］而且這樣會忽略了特殊主體在犯罪中并未利用其身份進行犯罪的情況，導致罪名適用的不合理。

類似的還有利用特定身份說，認為確定混合主體共同犯罪性質(zhì)的最根本、最關(guān)鍵的依據(jù)就在于有特定身份者是否利用其身份的便利實施了犯罪。如果沒有利用其特定身份上的便利進行犯罪，就不能認定構(gòu)成純正身份犯。如果在犯罪過程中，有特定身份者利用其身份上的便利實施犯罪，就使無身份者的犯罪性質(zhì)發(fā)生了質(zhì)的變化，整個案件就應依照有身份者的犯罪性質(zhì)定罪。［9］這雖然避免了前一學說的后一個缺陷，還是無法解決前一問題。實際上，有的特殊主體犯罪因為立法疏漏或者其他原因，其刑罰比一般主體還要輕。本案就是一個實例，由特殊主體構(gòu)成的侵占罪相對一般主體構(gòu)成的金融詐騙罪，刑罰反而要輕。

有不少學者主張，應當按照實行犯的犯罪性質(zhì)來決定內(nèi)外勾結(jié)混合主體共同犯罪的定性問題。［10］實行犯確實更能體現(xiàn)混合主體共同犯罪的特征，更具有合理性。但是，特殊主體和一般主體可能都實施了實行行為，若按這個原則，還是無法確定共同犯罪的性質(zhì)。而且在罪刑相適應方面，論者也承認難以保證。［11］可以修正前一理論的是有特定身份的實行犯決定說，該說認為，無身份者與有身份者同為實行犯時，應依照有身份的實行犯的犯罪特點來統(tǒng)一定罪。［12］該說結(jié)合了身份犯決定與實行犯決定的學說，有更好的說服力。但是在罪刑相適應問題上仍然是無法令人滿意。例如本案，按此說只能以職務侵占罪認定。如果全部由一般主體實施反而可以定更重的貸款詐騙罪，因為有特殊主體介入，反而使行為人的罪名變輕，實在難以讓人接受。

有學者認為，造成這種現(xiàn)象的原因是立法現(xiàn)實，要解決這個問題，只能通過立法完善予以調(diào)整。［13］這種觀點固然有道理，也符合形式意義上的罪刑法定主義原則，但是無法實現(xiàn)對當前具體問題的公正有效解決。真正有實際意義的解決方法應當在于盡量采用各種適當方法將刑法解釋為良法、正義之法。［14］

雖然主犯決定說存在致命的缺陷，但是其理論依據(jù)并非一無是處。其中內(nèi)外勾結(jié)進行的共同犯罪應按其共同犯罪的基本特征定罪的內(nèi)容應該說是正確的，錯誤是在于采用主犯作為判斷標準，在理論上和實務上存在著難以解決的問題。所以，要解決特殊主體和一般主體共同實施犯罪行為的共同犯罪定性問題，首先應明確如何認定這個共同犯罪的基本特征。無論是主犯、身份犯還是實行犯，這些特征都是靜止片面的，無法從根本上全面反映出共同犯罪這個復雜系統(tǒng)的基本特征。

共同犯罪是共同故意與共同行為的有機結(jié)合。所以，要確定共同犯罪的基本特征，應該從這兩個要素出發(fā)，也就是說共同犯罪案件性質(zhì)的確定取決于共同故意與共同行為是否符合法定某一具體犯罪的構(gòu)成要件。共同犯罪的共同故意往往是概括的，并不能作為認定罪名的主要依據(jù)。例如本案，共同犯罪人的共同故意只是非法占有銀行的錢款，而不可能分清具體是職務侵占的共同故意還是貸款詐騙的共同故意。因此，具有決定性意義的要素是共同行為。只有整個共同行為體現(xiàn)出了利用特殊身份的特點，才能將身份特征作為該共同犯罪的基本特征，對整個共同犯罪以身份犯認定。否則，應當以常人犯認定整個共同犯罪的性質(zhì)。

共同行為是否具備身份犯的基本特征，可從以下兩方面來考察：一是各共同犯罪人實施犯罪時都利用了特定身份的便利。對于不具備特定身份的其他共犯而言，就是要求其在共同犯罪中實施的行為必須是全部利用了有特定身份的犯罪人的特定身份上便利。如果共同行為只是部分利用了特定身份造成的便利，換句話說，僅僅利用這種便利，尚不足以實現(xiàn)犯罪目的，那么這種共同行為就不具備真正意義上的身份犯基本特征。二是共同犯罪人實施了共同的身份犯行為。如果無特定身份的其他共犯實施的行為不在有身份的犯罪人特定身份所造成的便利所及范圍內(nèi)，那么就很難說這個行為屬于共同的身份犯行為。因此，未完全利用他人的身份所形成的便利實施全部犯罪，全案就不能僅以行為人利用了身份所形成的便利為實施犯罪做了必要準備這一部分行為定性。這一原則也在事實上得到了最高司法機關(guān)的認可，對于司法實務有重要的指導意義。

因此，本案中整個共同犯罪的定性就取決于共同犯罪人的共同行為是否體現(xiàn)了職務侵占罪的特征，即利用職務之便。從第一方面看，本案的各共同犯罪人在實施共同犯罪行為時，并沒有都利用了黃某的職務之便。許某和徐某私刻公章、偽造資料，騙取銀行貸款額度的貸款詐騙行為與黃某職務之便并無任何聯(lián)系，不存在利用黃某職務之便的問題。如果只是利用黃某銀行工作人員身份，而沒有騙取銀行貸款額度這一非利用黃某職務之便的行為，共同犯罪人也還是無法隨心所欲地以造幣廠名義申請貸款，根本無法實現(xiàn)犯罪目的。第二方面，許某和徐某的貸款詐騙行為也不在黃某利用職務之便所形成的便利所及范圍之內(nèi)。黃某只是一般工作人員，其職務便利僅在于辦理存貸款業(yè)務之中。而要使銀行做出給予所謂的造幣廠以貸款額度的決定，這已經(jīng)超出了黃某銀行一般工作人員職務便利的范圍。這是由許某和徐某的詐騙行為完成的，完全超出了黃某具有的辦理存貸款業(yè)務便利的范圍。實際上，本案中共同犯罪目的的實現(xiàn)更多地借助了貸款詐騙行為，而非職務之便。甚至可以說，即使沒有利用職務之便，貸款詐騙行為也仍然可能成功，因為貸款額度已經(jīng)騙取，行為人只需提出貸款申請即可獲準，經(jīng)辦人的審查不難通過。黃某的職務之便只是使貸款詐騙更容易得手而已。因此，本案的兩個分工行為中，應該是利用職務之便行為構(gòu)成貸款詐騙行為的輔助行為，從屬于后者，而非相反。