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一、關(guān)于申請(qǐng)回避的時(shí)間和程序

我國(guó)《仲裁法》第35條規(guī)定：“當(dāng)事人提出回避申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由，在首次開(kāi)庭前提出?；乇苁掠稍谑状伍_(kāi)庭后知道的，可以在最后一次開(kāi)庭終結(jié)前提出?！鄙鲜龇l對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)回避的時(shí)間和程序作了規(guī)定，但仍然存在一些疏漏，給實(shí)踐中的操作帶來(lái)了一些麻煩，具體如下。

遺漏了書(shū)面審理的情形。我國(guó)《仲裁法》第39條規(guī)定：“仲裁應(yīng)當(dāng)開(kāi)庭審理，當(dāng)事人協(xié)議不開(kāi)庭的，仲裁庭可以根據(jù)仲裁申請(qǐng)書(shū)、答辯書(shū)以及其他材料作出裁決?！庇纱丝梢?jiàn)，《仲裁法》對(duì)仲裁案件的審理規(guī)定了兩種方式，一種是開(kāi)庭審理，另一種是書(shū)面審理，并確立了以開(kāi)庭審理為原則，以書(shū)面審理為例外的基本作法。但是，《仲裁法》在設(shè)置回避程序時(shí)，卻僅針對(duì)開(kāi)庭審理的情形規(guī)定了申請(qǐng)回避的時(shí)間，而遺漏了書(shū)面審理的情形，可能導(dǎo)致采用書(shū)面審理方式的仲裁案件的當(dāng)事人喪失申請(qǐng)回避權(quán)的后果，這不得不說(shuō)是一個(gè)較明顯的立法漏洞。

實(shí)踐中，一些仲裁機(jī)構(gòu)注意到了上述缺陷，并試圖通過(guò)仲裁規(guī)則的方式加以彌補(bǔ)。例如，《中國(guó)海事仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》（2004年修訂版）第31條第3款規(guī)定：“不開(kāi)庭審理的案件，對(duì)仲裁員的回避請(qǐng)求應(yīng)在第一次實(shí)體答辯前以書(shū)面形式提出，但所主張之回避事由的發(fā)生或得知是在第一次實(shí)體答辯之后的，不在此限?！?/p>

綜上，盡管書(shū)面審理的情況在實(shí)踐中并不多見(jiàn)，但法律的規(guī)定應(yīng)當(dāng)全面，且申請(qǐng)回避權(quán)系法律應(yīng)予明示的一項(xiàng)權(quán)利，故建議通過(guò)仲裁法的修訂加以完善。

時(shí)間節(jié)點(diǎn)的表述不嚴(yán)密。《仲裁法》第35條規(guī)定了回避事由在首次開(kāi)庭后知道的，可以在最后一次開(kāi)庭終結(jié)前提出。其本意是考慮當(dāng)事人是否知情的實(shí)際情況，將當(dāng)事人申請(qǐng)回避的時(shí)間節(jié)點(diǎn)規(guī)定地更為人性化。然而，一方面如何認(rèn)定當(dāng)事人何時(shí)知曉回避事由，在實(shí)踐中較難掌握。另一方面，實(shí)踐中仲裁案件一庭審結(jié)的情形比較普遍，也即第一次開(kāi)庭結(jié)束后仲裁庭不再準(zhǔn)備開(kāi)第二庭，則當(dāng)事人第一庭后知曉回避事由，其提出回避的時(shí)間節(jié)點(diǎn)該如何加以界定。此時(shí)《仲裁法》第35條措辭的不嚴(yán)謹(jǐn)性再次顯現(xiàn)，即其僅考慮了多次開(kāi)庭的情形，而忽略了“首次開(kāi)庭”和“最后一次開(kāi)庭”重合的情況下，也即一次庭后不再開(kāi)庭時(shí)當(dāng)事人申請(qǐng)回避的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。

二、民訴法申請(qǐng)回避的規(guī)定

第一，回避主體

根據(jù)《民事訴訟法》第45條規(guī)定，回避的對(duì)象包括審判人員和其他人員。

對(duì)于審判人員的范圍，《若干規(guī)定》明確為各級(jí)人民法院院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)、審判委員會(huì)委員、庭長(zhǎng)、副庭長(zhǎng)、審判員和助理審判員；其他人員包括人民陪審員、執(zhí)行員、書(shū)記員、翻譯人員、鑒定人員、勘驗(yàn)人員。

第二，回避方式和程序

《民事訴訟法》第5條規(guī)定，審判人員和其他人員有法定情形之一的，必須回避，當(dāng)事人有權(quán)用口頭或者書(shū)面方式申請(qǐng)他們回避，可見(jiàn)我國(guó)回避制度的方式是自行回避和申請(qǐng)回避并用。自行回避即審判人員和其他人員在法律規(guī)定的情形出現(xiàn)時(shí)，應(yīng)主動(dòng)退出該案件的審判及其他相關(guān)工作；申請(qǐng)回避則是僅屬于當(dāng)事人及其法定代表人的權(quán)利，根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在案件開(kāi)始審理時(shí)提出回避申請(qǐng)，說(shuō)明理由，如果回避事由是在案件開(kāi)始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結(jié)前提出。法院對(duì)當(dāng)事人提出的回避申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)?zhí)岢龅娜諆?nèi)，以口頭或者書(shū)面形式作出決定。申請(qǐng)人對(duì)決定不服的，可以在接到?jīng)Q定時(shí)申請(qǐng)復(fù)議一次。院長(zhǎng)擔(dān)任審判長(zhǎng)時(shí)的回避，由審判委員會(huì)決定；審判人員的回避，由院長(zhǎng)決定；其他人員的回避，由審判長(zhǎng)決定。

第三，回避事由

《民事訴訟法》第5條規(guī)定了三種情況可作為回避事由：一是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬；二是與本案有利害關(guān)系；三是與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系可能影響對(duì)案件的公正審理的。但是《民事訴訟法》并沒(méi)有對(duì)“利害關(guān)系”、“其他關(guān)系”、“可能影響”等較為模糊的詞語(yǔ)具體規(guī)定。學(xué)術(shù)界中，一般認(rèn)為“與本案有利害關(guān)系”主要是指與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，涉及相關(guān)人員的利益；“其關(guān)系”是指在前兩種情形之外的某種關(guān)系，諸如老上級(jí)、老部下、老同事、老同學(xué)、老朋友等；有可能影響秉公辦案的，但是必須以“可能影響對(duì)案件公正審理”為前提條件，不能不加分析的一律回避。”除了這三種情形，《若干規(guī)定》還增加了若干種情形，如擔(dān)任過(guò)本案的證人、鑒定人、勘驗(yàn)人、訴訟代理人的；審判人員在一個(gè)審判程序中參與過(guò)本案審判工作的；同時(shí)還規(guī)定了參與五種不法行為的審判人員和其他人員也必須回避。雖然這些情形也可以概括為“與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系可能影響對(duì)案件的公正審理的”，但是更為明確的法律規(guī)定對(duì)司法實(shí)踐的統(tǒng)一無(wú)疑是有巨大幫助的。同時(shí)，這些補(bǔ)充性質(zhì)的規(guī)定，也為完善民事訴訟回避事由提供了思路和啟示。

第四，回避的法律后果

被申請(qǐng)回避的人員在法院作出是否回避的決定前，應(yīng)當(dāng)暫停參與該案的工作，除非需要采取緊急措施；但被駁回申請(qǐng)的當(dāng)事人申請(qǐng)復(fù)議的，復(fù)議期間被申請(qǐng)回避的人員不停止參與該案的工作。關(guān)于“緊急措施”的范圍，法律缺乏明確的界定，學(xué)術(shù)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，主要是指財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全?！乇艿牧硪粋€(gè)法律后果，是法院作出回避決定后，被決定回避的人員已完成的有關(guān)工作是否有效。對(duì)此，法律沒(méi)有明文規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為對(duì)被決定回避的人員已完成的訴訟行為應(yīng)當(dāng)一律規(guī)定為無(wú)效，也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況對(duì)待，若審判人員被決定回避，則由審判長(zhǎng)或更換后的審判長(zhǎng)對(duì)該回避人員所作的訴訟行為進(jìn)行審查，違反法定程序的行為才被認(rèn)定無(wú)效，但鑒定行為一律無(wú)效?！惫P者認(rèn)為兩種思路各有利弊，本文將在其后闡述自己的觀點(diǎn)。

第五，違反回避制度的法律責(zé)任

《民事訴訟法》并沒(méi)有對(duì)違反回避制度的法律后果及法律責(zé)任作出明確規(guī)定，但是在第153條、第179條涉及上訴案件、再審案件的法律條文中有如下內(nèi)容“原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審?！薄皩徟薪M織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒(méi)有回避的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審”。由此可見(jiàn)，應(yīng)當(dāng)回避而未回避的案件由于程序的不合法，效力也是有瑕疵的。但是在上訴案件中，如果僅違反法定程序，而未影響案件實(shí)體判決、裁定的，并不在發(fā)回重審的范圍之列。這在一定程度上顯示出我國(guó)重實(shí)體、輕程序的司法理念。慶幸的是，這種做法在《若干規(guī)定》中被修正過(guò)來(lái)，《若干規(guī)定》第6條對(duì)違反法定程序、不執(zhí)行回避的情形作出了“應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判”的規(guī)定。

三、申請(qǐng)回避的時(shí)間是多久

根據(jù)民事訴訟法第四十六條的規(guī)定：“當(dāng)事人提出回避申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由，在案件開(kāi)始審理時(shí)提出；回避事由在案件開(kāi)始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結(jié)前提出。

被申請(qǐng)回避的人員在人民法院作出是否回避的決定前，應(yīng)當(dāng)暫停參與本案的工作，但案件需要采取緊急措施的除外?！?/p>

當(dāng)事人只要在限定時(shí)間內(nèi)提出回避申請(qǐng)并說(shuō)明理由，被申請(qǐng)回避的人員即應(yīng)暫時(shí)停止審理或參與本案的工作，以待人民法院作出是否回避的決定。但也不能一概而論，有的案件正需要采取緊急措施，若因當(dāng)事人申請(qǐng)回避而停止執(zhí)行職務(wù)，勢(shì)必給案件的審理和執(zhí)行帶來(lái)難以彌補(bǔ)的損失。在這種情況下，被申請(qǐng)回避的人員，仍應(yīng)及時(shí)采取措施，但本案其他工作必須暫停。比如有的財(cái)產(chǎn)案件，當(dāng)事人要轉(zhuǎn)移爭(zhēng)議的標(biāo)的物，急需采取查封、扣押等保全措施，即使當(dāng)事人提出回避申請(qǐng)審判人員仍應(yīng)履行職責(zé)，迅速果斷地采取措施。

申請(qǐng)回避是當(dāng)事人享有的一項(xiàng)重要的訴訟權(quán)利，人民法院應(yīng)切實(shí)保障當(dāng)事人行使這一權(quán)利。法律規(guī)定回避制度，是法律的嚴(yán)肅性和法制的民主精神的體現(xiàn)，它可以避免案件承辦人和其他訴訟參與人在訴訟過(guò)程中偏袒親友，減少徇情枉法現(xiàn)象，保證案件得以公正處理，從而使當(dāng)事人的合法權(quán)益得以保護(hù)。

《中華人民共和國(guó)農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛調(diào)解仲裁法》：第三章　仲裁 第四節(jié)　開(kāi)庭和裁決　　第四十六條　仲裁庭依法獨(dú)立履行職責(zé)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。