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代理是個普遍承認(rèn)的法律概念。但各個國家賦予它的含義卻不完全一樣。這種差異尤其表現(xiàn)在英美和大陸兩大法系之間。在英美法系存在一個含義廣泛無所不包的代理概念，用本人（Principal）和代理人（Agent）之間的契約法律關(guān)系來解釋幾乎所有的人與人之間相互合作關(guān)系，解決由此產(chǎn)生的契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)問題。與此相對應(yīng)，大陸法系將代理抽象為一種能夠?yàn)樗水a(chǎn)生法律（債權(quán)與債務(wù)）效果的法律行為，并與產(chǎn)生該代理行為的基礎(chǔ)關(guān)系區(qū)別開來加以規(guī)范。本文通過對兩大法系代理概念、立法、適用范圍等的比較，揭示其差異的原因，并對我國的代理立法思路提出基本看法。

一、英美法系上的代理概念

在英美法系，代理被看作兩個人之間的受托信義關(guān)系（fidciaryrelationship）.根據(jù)美國代理法重述，代理是一種受托信義關(guān)系，其中一方同意在另一方的監(jiān)督下為了另一方的利益而實(shí)施一定的行為；行為指向人稱本人，做出行為的人稱代理人（1）.盡管代理關(guān)系不一定必須是合同性質(zhì)的，但基本上是一種合意關(guān)系：即要求本人表明他愿意代理人代表他為一定的行為，并承擔(dān)其后果；代理人同意代本人而行為，并愿意接受本人的指示或控制。這種同意的表示可以是明示的，也可以從雙方當(dāng)事人的行為或所處情境中推斷出來。

英國的弗里得曼給代理下的定義與此稍有不同。他寫到：代理是存在于兩個人之間的一種關(guān)系，其中一個人（稱代理人）在法律上被認(rèn)為能代表另一人（稱本人），通過訂立合同或處置財(cái)產(chǎn)影響本人與第三人的法律地位。（2）該定義突出兩個特點(diǎn)：第一，盡管存在一個人代表另一個人行為的許多情形，但只有那種行為影響到后者的法律地位-與其他人的權(quán)利義務(wù)-才構(gòu)成代理，適用代理法。第二、強(qiáng)調(diào)法律認(rèn)可的重要性，這意味著，盡管同意是代理的基礎(chǔ)，但并不等于說代理關(guān)系和效果總是導(dǎo)源于當(dāng)事人的協(xié)議（同意），法律也可以創(chuàng)設(shè)或確認(rèn)代理關(guān)系，如不容否認(rèn)代理（estoppel）。不過弗里得曼指出，把代理區(qū)分為基于當(dāng)事人的行為和依法產(chǎn)生的代理是誤導(dǎo)的和狹隘的。任何法律關(guān)系都離不開當(dāng)事人的行為，甚至法律徑直在其他法律關(guān)系（如婚姻）創(chuàng)設(shè)代理關(guān)系，也離不開當(dāng)事人的同意（該關(guān)系的基礎(chǔ)仍然是基于當(dāng)事人的行為或同意）。因此，可以說所有的代理都既是產(chǎn)生于當(dāng)事人的同意，又是產(chǎn)生于法律。（3）

從以上英美法中兩個較典型的概念和司法實(shí)踐我們可以把英美法上的代理概念的特征總結(jié)如下：

（1）代理是兩個人之間的一種關(guān)系，一種一個人為另一個人做某種事情而由后者承擔(dān)其法律后果的一種契約或同意關(guān)系。

（2）代理關(guān)系既可以產(chǎn)生于當(dāng)事人之間的合意或契約，也可以產(chǎn)生于當(dāng)事人以前建立的各種法律關(guān)系。

（3）代理人在從事受托之事時代表本人；這里的代表不是指以本人名義，而是指代理人的行為被視為本人的行為。

（4）代理人在代理行為中主要是為了本人的利益，因此，他們之間的關(guān)系被認(rèn)為是受托信義關(guān)系。

（5）代理人有影響本人法律地位的權(quán)力-代理權(quán)，這種權(quán)力或來自于本人的授權(quán)或行為，或來因存在某種基礎(chǔ)關(guān)系而法律推定或規(guī)定，

（6）代理人在履行代理行為過程中，有隨時服從本人指示的義務(wù)，但除非為本人的屬員或雇員，代理人工作日程、方式不受本人的控制。

上述特點(diǎn)決定了在英美法系代理是一個含義極廣的概念。下面從兩種分類加以說明。

首先從代理人的獨(dú)立性的角度，英美法將代理人區(qū)分為屬員（servant）、和獨(dú)立承攬人（independentcontractor）兩種。這兩種代理人基本上含蓋了所有的雇傭關(guān)系。屬員是根據(jù)協(xié)議無償或有償向他人提供服務(wù)的人。它對應(yīng)于master（主人），是從封建社會主仆關(guān)系演生出的一個概念，用來指提供服務(wù)的行為完全受雇主特別是企業(yè)主監(jiān)控的雇員。在英美法律看來，雇主對下屬的任何命令都是一種授權(quán)或指示，因此雇主對雇員的行為后果特別是侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。也正是從這一點(diǎn)上即法律后果承擔(dān)上，英美法視所有企業(yè)雇員為雇主的代理人。獨(dú)立承攬人即獨(dú)立營業(yè)人。并不是所有的獨(dú)立承攬人都是代理人，只有在（通過契約）受人之托且所為行為對委托人（即本人）有約束力時才是代理人；與其他代理人的區(qū)別在于受委托人的控制程度不同。獨(dú)立承攬人是自己的主人，他以自己的方法完成受托之事，但從為他人提供工作或服務(wù)上他又是代理人。經(jīng)紀(jì)人、拍賣人、商品銷售代理商、傭金代理商等都是這一類型的代理人。在現(xiàn)實(shí)中也許存在某種過渡狀態(tài)，但嚴(yán)格地說代理人（Agent）要么是屬員，要么是獨(dú)立承攬人。但也有學(xué)者認(rèn)為Agent有區(qū)別于二者的獨(dú)立特征（4），只是，在現(xiàn)實(shí)中很難將三者分清楚。不過，從企業(yè)內(nèi)部屬員和不具有隸屬關(guān)系的受雇人都可能充當(dāng)代理人這一點(diǎn)就足以表明在英美法中代理人含義的廣泛性，幾乎所有雇傭或委托他人履行某種具有法律意義的行為都構(gòu)成代理。