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【案情簡要】

趙某某駕駛摩托車載著同伙王某持刀追砍同樣是騎著摩托車的劉某，劉某為躲避追殺，駕車超速行駛以求逃離，趙某某等人則緊追不舍。途中，劉某不慎撞到行人某甲，致其死亡。交警部門認(rèn)定劉某負(fù)事故的主要責(zé)任。案件經(jīng)法院審理認(rèn)為，劉某構(gòu)成交通肇事罪，鑒于劉某已賠償并取得被害人家屬諒解，遂判處其有期徒刑一年緩刑兩年。

【相關(guān)知識】

1、什么是緊急避險？

根據(jù)我國刑法第二十一條第一款規(guī)定，緊急避險是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。緊急避險超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。第一款中關(guān)于避免本人危險的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人。

關(guān)于緊急避險的構(gòu)成條件，客觀上要求①存在正在發(fā)生的危及人身法益或財產(chǎn)法益之現(xiàn)實(shí)的危險;②避險行為是不得已而為之，即當(dāng)時沒有可能采用其他辦法以避免該危險;③該避險行為沒有超過必要限度以致造成不應(yīng)有的損害;④該險情不是避險人先前不適法之行為所引起;主觀上，要求行為人有避險意識。

關(guān)于緊急避險的本質(zhì)，有不同學(xué)說見解。有主張違法阻卻事由一元論者，有主張責(zé)任阻卻事由一元論者，有主張原則阻卻違法兩元論者，亦有主張原則阻卻責(zé)任兩元論者。張明楷老師在其《刑法學(xué)》(第四版)中，認(rèn)其為違法阻卻事由。筆者贊同上述原則阻卻違法兩元論之說，理由是，違法阻卻事由一元論，沒有考慮到生命對生命之情形下，犧牲彼生命以保全此生命，依通常人觀點(diǎn)來看顯缺其正當(dāng)性，不能謂之為合法，且生命沒有高低貴賤之分。生命之間沒有權(quán)衡。因此，筆者認(rèn)為在犧牲彼生命保全此生命之情形，阻卻的只能是責(zé)任，而不是違法性。以違法阻卻一元論之觀點(diǎn)，被避險人將有義務(wù)忍受避險人之剝奪其生命之行為，卻不能對之防衛(wèi)或再避險，此實(shí)難為一般人所接受。

關(guān)于緊急避險的必要限度，通常采法益衡量說。在這一衡量過程中，首先判斷的是，被保全的法益與受侵害的法益性質(zhì)是否同質(zhì)，即是否屬于同一性質(zhì)，如生命對生命，財產(chǎn)對財產(chǎn);其次，在同質(zhì)性下再繼續(xù)判斷其量的差異，如是否價值較大的財產(chǎn)對價值小的財產(chǎn)。具體的，則以法益價值位階、量的多寡為衡量之基準(zhǔn)，如生命法益在位階上高于財產(chǎn)性法益。在同屬財產(chǎn)性法益之內(nèi)，國家利益、社會利益與個人利益應(yīng)當(dāng)處于平等之地位，只有多寡之分，而無高低貴賤之別。

必要限度的控制，應(yīng)以避免造成不應(yīng)有的損害為原則，即造成較小損失即可避險的，則應(yīng)嚴(yán)格將此避險行為限制在此范圍內(nèi)，不必要地擴(kuò)張損害，即為超過必要限度，會有被評價為避險過當(dāng)之虞。

對避險過當(dāng)處理，筆者認(rèn)為應(yīng)注意區(qū)分故意與過失而有所不同。緊急避險過程中，故意傷及無辜人等或財產(chǎn)權(quán)益的，處罰應(yīng)重于過失。比如，某人子女被歹徒綁架，歹徒令其搶劫銀行，否則就撕票。某人在一歹徒持槍威逼中而去搶劫某銀行，遇到銀行職員反抗而開槍打死了該職員。某人在避險時槍殺銀行職員的行為就是故意為之，其他再論。而如本案，劉某則顯然是過失造成行人死亡，兩者的處理上當(dāng)然應(yīng)有不同。

2、案例中的劉某是否構(gòu)成緊急避險？

對文中案例的劉某，其在躲避追殺過程中造成交通事故，致一人死亡之后果之情形，是否存在緊急避險上的檢視順序應(yīng)是：

①趙某某等人的追殺行為對劉某而言是現(xiàn)實(shí)存在的危及其生命的緊迫的危險;

②劉某當(dāng)時除了駕車快速脫離被追殺的險境之外，別無他法，也來不及求助他人或報警，即使報警，警察趕到制止也需要一段時間，因此這是依當(dāng)時情景，劉某唯一能選擇的逃生的辦法;由于趙某某仍緊追不放，逃跑的線路也無法從容選擇;

③造成行人死亡是否超過必要限度？這是最令人頭痛的難題。

一方面，依照期待可能性理論，當(dāng)時的急迫情形，難以期待劉某能夠遵守交通規(guī)則、對行人盡到注意義務(wù)，即劉某不具有期待可能性而應(yīng)予免責(zé)。另一方面，每個人的生命都是平等的，依國人所持道德觀，犧牲他人生命保全自己必會遭致道德上的非難。加之死者為大之一貫理念，人們會普遍傾向于同情被害人，更毋庸說本案之無辜的被害人了。以此，本案就不僅涉及生命法益之沖突，兼涉法律與道德之沖突。

但法律的歸法律，道德的歸道德，依照我國刑法第二十一條，以及上述原則違法兩元論之學(xué)說見解，筆者認(rèn)為本案對劉某作免刑責(zé)處理則較為妥適。民事上，使受益人劉某負(fù)擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)償或賠償責(zé)任，則無不可。

退一步，劉某的行為亦可認(rèn)定為避險過當(dāng)。依照刑法第二十一條第二款，對劉某也應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。依劉某交通肇事之后果，法定量刑也僅為三年以下有期徒刑、拘役，減輕處罰的話，則應(yīng)選擇拘役刑處之，而非仍處以有期徒刑。綜合考慮案件所有情節(jié)后，適用免除處罰亦無不可。

值得商榷的是，刑法第二十一條第二款規(guī)定的減輕或免除處罰，能否適用于交警部門出具的事故認(rèn)定書中的責(zé)任劃分？即法院能否在先予審查事故責(zé)任認(rèn)定時，即以同時存在一緊急避險來評價肇事者之行為？依照對交通肇事罪的處罰條件，造成一人死亡后果，但負(fù)事故同等責(zé)任或次責(zé)或無責(zé)者，不構(gòu)成此罪。如果可以在審查事故認(rèn)定書階段即加以緊急避險之審視，在交警部門認(rèn)定的主要責(zé)任之基礎(chǔ)上，哪怕只是減輕責(zé)任，也將得出肇事者僅負(fù)事故同等責(zé)任之結(jié)論，繼而肇事者也無須承擔(dān)刑責(zé)，僅涉民事責(zé)任。

對此，筆者以為也是可以的。理由是，交警部門處理事故時本來就應(yīng)考慮到這一緊急避險之因素而未考慮;劉某之行為本來是一個整體，應(yīng)予一次性評價，而先行政后司法則是給予了兩次評價;先予事故認(rèn)定適用緊急避險規(guī)定與司法認(rèn)定時再適用，得出的結(jié)論是一致的。

(原標(biāo)題：以案釋法之刑法中的緊急避險)