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《仲裁法》第3條規(guī)定了“依法應當由行政機關處理的行政爭議”不能仲裁。依這一規(guī)定判定有關爭議事項是否可以仲裁，可能遇到以下問題：第一，我們通常所稱的“法”，包括了法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，第3條雖有“依法”之說，卻沒有明確應依哪個層級的“法”，因此，爭議事項依法律和行政法規(guī)不屬于應當由行政機關處理的范圍，而依有關的地方性法規(guī)應當由行政機關處理時，該爭議事項能否仲裁，依《仲裁法》第3條便不能得出確定的結(jié)論。第二，“行政爭議”指代不明確，容易導致人們理解上的分歧。

此處的“行政爭議”，究竟是指行政機關因其管理行為與行政相對人發(fā)生的爭議，還是指應當由行政機關處理的民事主體之間的爭議?如果是指前者，則第3條規(guī)定此類爭議不能仲裁未免重復累贅，因為第2條本來就已將此類非平等主體之間的爭議排除在仲裁范圍之外，況且，此類行政爭議的解決，既有行政程序，也有司法程序，而并非必須由行政機關處理;如果是指后者，則將民事主體之間的爭議稱為“行政爭議”，顯然名不符實。第三，有關的爭議是否屬于行政爭議，有時可能存在不同的定性標準，以致該爭議能否仲裁也成為一個有爭論的問題。如以行政機關為一方當事人的行政合同爭議究竟是行政爭議還是平等主體之間的合同爭議，人們便有不同的認識。有人認為，行政合同是具體行政行為的一種，此類合同的爭議屬于行政爭議，故不能仲裁;也有人認為，行政合同并非一般意義上的行政行為，而是平等主體之間的合同，故此類合同的爭議可以仲裁。

1994年《仲裁法》第3條中規(guī)定的“依法應當由行政機關處理的行政爭議”能否仲裁，我認為不應一概而論，而應當區(qū)分為以下幾種情形：

(1)行政機關因行使其行政職權(quán)與行政相對人發(fā)生的爭議，涉及到社會公益，當事人無權(quán)對其實體權(quán)益進行處分，因而，此類爭議無論法律是否規(guī)定應當由行政機關處理，均不可仲裁;

(2)民事主體之間的爭議，根據(jù)法律和行政法規(guī)不屬于應當由行政機關處理的爭議，而根據(jù)有關地方性法規(guī)應當由行政機關處理的，只要不涉及公益和第三人權(quán)益，當事人應當可以根據(jù)仲裁協(xié)議提請仲裁;

(3)民事主體之間的爭議，根據(jù)法律和行政法規(guī)應當由行政機關處理，且爭議實體權(quán)益不能由當事人自由處分的，應當不允許仲裁，但如果爭議的實體權(quán)益可以由當事人自由處分的，則應當考慮將其納入可仲裁事項的范圍;

(4)行政合同爭議能否仲裁，應當根據(jù)具體情況而定。行政合同大多涉及到社會公益，當事人對其實體權(quán)益的處分往往受到嚴格限制，因而，在大多數(shù)情況下，行政合同爭議應當屬于不能仲裁的爭議。但在個別特殊情況下，根據(jù)行政合同爭議的具體內(nèi)容，有關實體權(quán)益可以由當事人自由處分的，則應當允許仲裁。

我國臺灣“仲裁法”中沒有“行政爭議”的概念，因而也沒有“行政爭議”能否仲裁的規(guī)定。從某種意義上講，仲裁立法將可以仲裁的爭議事項限定為“民事爭議”或“平等主體之間的爭議”或“依法可以和解的爭議”，就已經(jīng)將“行政爭議”排除在仲裁范圍之外，再以列舉方式明文規(guī)定“行政爭議”不能仲裁，并無太大的必要性。我國臺灣“仲裁法”只允許將依法可以和解的爭議交付仲裁，而依法可以和解的爭議只能是平等主體之間發(fā)生的私法上的爭議，因而，非平等主體之間的“行政爭議”，自然不屬于該“仲裁法”界定的可仲裁事項的范圍?？梢?，在禁止將非平等主體之間的“行政爭議”提交仲裁的問題上，兩岸的態(tài)度基本一致。

1994年《仲裁法》以列舉方式界定可仲裁事項，雖然看似清晰，但實際上未能準確地反映適宜仲裁的事項范圍。一方面，有些適宜仲裁的爭議事項，未被納入可仲裁事項的范圍;另一方面，有些不宜仲裁的爭議事項，卻沒有被排除在仲裁范圍之外。這種狀況，與現(xiàn)代仲裁理念顯然不相符合。因此，大陸仲裁制度的改革，應當將準確界定可仲裁事項作為一項重要內(nèi)容。