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海上保險代位求償權(quán)是海上保險法的核心內(nèi)容之一，它是保險補(bǔ)償原則派生的代位原則的核心，代為求償權(quán)訴訟是海上保險人實(shí)現(xiàn)其代位求償權(quán)的重要手段。

一、概述

代位求償(Sbrogation)，又稱權(quán)益轉(zhuǎn)讓或簡稱代位權(quán)是指在財(cái)產(chǎn)保險中，因第三者對保險標(biāo)的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代為行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。代位權(quán)成立要件：

第一，保險事故的發(fā)生與第三人的過錯行為須有因果關(guān)系，即保險標(biāo)的的滅失或損壞必須是保險合同規(guī)定的保險事故所造成，而此項(xiàng)事故又是第三人的過錯所引起的。如果保險標(biāo)的的滅失或損壞并非是由于第三人的原因所造成，或是由于第三人可以免責(zé)的原因所造成，則盡管此項(xiàng)事故屬保險事故，但因缺乏對此應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的第三人，因而代位權(quán)無法行駛。

第二，代位權(quán)須在保險人根據(jù)保險合同給付保險賠償金之日起成立。保險人根據(jù)保險合同支付了保險賠償金，被保險人就應(yīng)出具權(quán)益轉(zhuǎn)讓書，權(quán)益轉(zhuǎn)讓書是保險人向第三人追償?shù)男问揭?/p>

根據(jù)我國《海商法》第252條的規(guī)定，無論被保險人是否同意，只要保險人對保險責(zé)任范圍內(nèi)的損失進(jìn)行實(shí)際賠付，便當(dāng)然地取得該權(quán)利，即有權(quán)行使代位求償權(quán)。因此，代位權(quán)是一種法定權(quán)利。

代位權(quán)實(shí)質(zhì)上是一種債權(quán)轉(zhuǎn)移的方式，在保險人履行了其賠償義務(wù)后，被保險人對第三人可主張的請求權(quán)就通過權(quán)益轉(zhuǎn)讓書這一形式要件轉(zhuǎn)讓給保險人。據(jù)此，保險人可代位行使被保險人原有的權(quán)益，其中包括程序法和實(shí)體法上的權(quán)益，即保險人可直接以自己的名義對負(fù)有責(zé)任的第三人提起訴訟，同時也取得了被保險人向第三人主張權(quán)利的訴因，但請求的金額只應(yīng)以其支付給被保險人的金額為限。

二、第三人可否抗辯保險合同

在保險人行使代位求償權(quán)的訴訟中，第三人針對保險人通常有3方面的抗辯理由：

1、保險人無訴訟主體資格，不能行使代位求償權(quán)。

2、保險人沒有按照保險合同的約定賠償，保險理賠錯誤，因而不能取得代位權(quán)。如被保險人沒有保險利益，保險合同無效，保險人理賠錯誤;也可以以保險人的賠付不屬于保險合同約定的保險責(zé)任范圍為由進(jìn)行抗辯。例如，被保險人的損失不是保險合同約定的承保風(fēng)險造成的，或者是保險除外責(zé)任造成的，因而保險人理賠錯誤。

3、根據(jù)第三人與被保險人之間的法律關(guān)系抗辯保險人的代位權(quán)。

第1和3個抗辯理由實(shí)質(zhì)上都是第三人基于其與被保險人之間的法律關(guān)系而提出的，因而是合理的。那么第2個抗辯事由是否成立?第三人可否通過抗辯保險合同抗辯保險人的代位求償權(quán)?

2006年11月13日出臺的《最高院關(guān)于審理海上保險糾紛案件若干問題的規(guī)定》第14條規(guī)定：受理保險人行使代位請求賠償權(quán)利糾紛案件的人民法院應(yīng)當(dāng)僅就造成保險事故的第三人與被保險人之間的法律關(guān)系進(jìn)行審理?？梢姟兑?guī)定》第14條否認(rèn)第三人在訴訟中抗辯保險合同的權(quán)利。具體來分析一下：前面已經(jīng)闡述，代位權(quán)實(shí)質(zhì)上是一種債權(quán)轉(zhuǎn)移的方式。債是特定當(dāng)事人之間的一種民事法律關(guān)系，所以，代位求償權(quán)是存在于保險人與被保險人之間的一種權(quán)利，一種相對的民事權(quán)利，其本質(zhì)上非保險人自己的權(quán)利，而是被保險人之權(quán)利，只是僅由保險人代位行使而已。它解決的問題是，在保險人賠償被保險人的保險損失以后，保險人在什么條件下代替被保險人向第三人追償。保險人代替被保險人行使的向第三人的請求賠償權(quán)，在保險人與被保險人之間稱為代位求償權(quán)。而當(dāng)保險人向第三人行使該權(quán)利時，在保險人與第三人之間，該權(quán)利不是代位求償權(quán)，而是被保險人針對第三人享有的那種權(quán)利，由適用于被保險人訴因的法律調(diào)整。有關(guān)代位追償?shù)姆梢?guī)定，所調(diào)整者乃保險人與被保險人之間的法律關(guān)系，而非保險人、被保險人與第三人之間的法律關(guān)系。

因此，保險人必須根據(jù)保險合同履行賠償責(zé)任才能取得代位求償權(quán)，即在保險人與被保險人之間，被保險人可以以此為理由抗辯保險人的代位求償權(quán)，但是第三人主張是錯誤的。因?yàn)榇磺髢敊?quán)，只存在于保險人與被保險人之間，不存在于保險人與第三人之間，對于僅存在于保險人與被保險人之間的權(quán)利，保險合同以外的第三人不得以權(quán)利取得有瑕疵為由進(jìn)行抗辯。該權(quán)利是否有瑕疵，只有保險雙方當(dāng)事人自己清楚，也只有當(dāng)事一方有權(quán)向另一方有權(quán)提出抗辯。

三、保險人在追償中獲得的超過保險賠款以外的部分是否返還被保險人

如果保險人從第三人取得的賠償，超過其支付的保險賠償?shù)?，超過部分應(yīng)否退還給被保險人?筆者認(rèn)為超過部分應(yīng)該退還給被保險人，具體理由如下：

1、代位求償權(quán)制度以損失補(bǔ)償原則與公平原則為法理基礎(chǔ)，根本目的是為了避免被保險人通過保險的方式獲取額外的不正當(dāng)利益。正如Brett法官在Rankinv.Potter一案中所指出的:代位權(quán)背后的原因是補(bǔ)償原則和避免被保險人既得保險金又從第三者處超額受償。[4]在扣除保險賠款后，將超過保險賠款以外的其他賠償返還被保險人并沒有使被保險人獲得不當(dāng)利益。保險人代位求償權(quán)的基礎(chǔ)為被保險人對第三者的損害賠償請求權(quán)，第三者的賠償本質(zhì)上是其對被保險人所承擔(dān)的民事?lián)p害賠償責(zé)任。如果通過行使請求權(quán)，則被保險人能夠從第三者處獲得更多的補(bǔ)償符合民法的公平原則。此外，允許保險人占有超過部分的賠償，也損害了被保險人的合法利益，因?yàn)楸槐ｋU人本來可以獲得更為充分的補(bǔ)償。

2、保險人的代位追償權(quán)是一種法定權(quán)利，必須根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定行使。根據(jù)法律的規(guī)定，保險人只是在保險賠款范圍內(nèi)獲得了向第三者追償?shù)臋?quán)利，超出部分的權(quán)利并沒有賦予保險人，因此，保險人占有超過保險賠款以外的賠償缺乏法律基礎(chǔ)。

四、被保險人可否放棄向負(fù)有責(zé)任的第三人索賠的權(quán)利

被保險人未經(jīng)保險人同意不得放棄對第三者的請求賠償權(quán)利。代位求償權(quán)是法定權(quán)利，保險人代位權(quán)的行使應(yīng)得到充分的保護(hù)。被保險人未經(jīng)保險人同意放棄向第三人要求賠償?shù)臋?quán)利，或者由于過失致使保險人不能行使追償權(quán)利的，保險人可以相應(yīng)扣減賠償金額。

被保險人放棄向負(fù)有責(zé)任的第三人索賠的權(quán)利，無論是故意還是過失，從發(fā)生的時間上來考慮，有兩種可能：

1、保險事故發(fā)生后，保險人未賠償保險金之前，被保險人放棄對第三者的請求賠償?shù)臋?quán)利，保險人不承擔(dān)賠償保險金的責(zé)任。

2、保險人向被保險人賠償保險金后，被保險人未經(jīng)保險人同意放棄對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利的，該行為無效。

無論在何種情況下，由于被保險人的過錯致使保險人不能行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利的，保險人可以相應(yīng)扣減保險賠償金。