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姚代訴賈俊召及第三人丁鐵民、丁德東建設(shè)工程施工合同糾紛一案，原審原告姚代于2008年3月11日向河南省葉縣人民法院提起訴訟。該院受理后，于2008年7月7日作出(2008)葉民二初字第44號(hào)民事判決，原審被告賈俊召不服，提起上訴。2008年10月20日，河南省平頂山市中級(jí)人民法院作出(2008)平民終二字第627號(hào)民事裁定撤銷葉縣人民法院(2008)葉民二初字第44號(hào)民事判決，發(fā)回葉縣人民法院重新審理。葉縣人民法院于2009年4月28日作出(2009)葉民二初字第23號(hào)民事判決書，原審被告賈俊召仍不服，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭對(duì)本案進(jìn)行了審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。原審經(jīng)審理查明，2007年4月15目，葉縣保安鎮(zhèn)大辛莊村l—7組移民響應(yīng)上級(jí)號(hào)召，遷移到葉縣辛店鄉(xiāng)郭崗等村附近生活，移民組將建房場(chǎng)地建筑工程發(fā)包給被告賈俊召等人，由賈俊召負(fù)責(zé)建筑供料。2007年5月1日，被告賈俊召與原

原告王某某與被告北京某某建設(shè)集團(tuán)有限公司、重慶市天字實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司、葉縣人民政府建設(shè)工程施工合同糾紛一案時(shí)間：2009-08-27當(dāng)事人:王某某、北京某某建設(shè)集團(tuán)有限公司、重慶市天字實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司、葉縣人民政府法官:高東方文號(hào):(2009)平民初字第68號(hào)原告王某某，男，1951年12月26日出生，漢族。委托代理人劉印卿，河南星爍律師事務(wù)所律師。被告北京某某建設(shè)集團(tuán)有限公司。住所地：北京市宣武區(qū)白紙坊西街22號(hào)。法定代表人李某某，該公司董事長。委托代理人唐琪雄，該公司職工。委托代理人張留卿，河南星爍律師事務(wù)所律師。被告重慶市天字實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司。住所地：重慶市涪陵橋南稻香路40號(hào)。法定代表人蔣德才，該公司董事長。委托代理人洪彥鋒，該公司職工。被告葉縣人民政府。住所地：葉縣城關(guān)鎮(zhèn)。法定代表人閆廷瑞，該縣縣長。委托代理人王月民，該縣政府法制辦工作人員。委托代理人張清本，該縣建設(shè)局工作人員。

一、當(dāng)事人、利害關(guān)系人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，應(yīng)當(dāng)向人民法院提交申請(qǐng)書，并提供相關(guān)證據(jù)材料。申請(qǐng)書應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：（一）申請(qǐng)保全人與被保全人的身份、送達(dá)地址、聯(lián)系方式（二）請(qǐng)求事項(xiàng)和所根據(jù)的事實(shí)與理由；（三）請(qǐng)求保全數(shù)額或者爭(zhēng)議標(biāo)的；（四）明確的被保全財(cái)產(chǎn)信息或者具體的被保全財(cái)產(chǎn)線索；（五）為財(cái)產(chǎn)保全提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)信息或資信證明，或者不需要提供擔(dān)保的理由；（六）其他需要載明的事項(xiàng)。二、人民法院接受財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)作出裁定；需要提供擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)在提供擔(dān)保后五日內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)開始執(zhí)行。對(duì)情況緊急的，必須在四十八小時(shí)內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。擔(dān)保數(shù)額不超過請(qǐng)求保全數(shù)額的百分之三十；申請(qǐng)保全的財(cái)產(chǎn)系爭(zhēng)議標(biāo)的的，擔(dān)保數(shù)額不超過爭(zhēng)議標(biāo)的價(jià)值的百分之三十。三、申請(qǐng)保全人或第三人為財(cái)產(chǎn)保全提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)向人民法院出具擔(dān)保書。擔(dān)保書應(yīng)當(dāng)載明擔(dān)保

1、建筑工程勘察合同糾紛建設(shè)工程勘察合同是指承包人接受發(fā)包人的委托，完成建設(shè)工程地理、地質(zhì)等情況的調(diào)查研究工作，發(fā)包人支付相應(yīng)價(jià)款的合同。所謂工程勘察，是指為工程建設(shè)的規(guī)劃、設(shè)計(jì)、施工、運(yùn)營及綜合治理等，對(duì)地形、地質(zhì)及水文等要素進(jìn)行測(cè)繪、勘探、測(cè)試以及綜合評(píng)定，并提供可行性評(píng)價(jià)與建設(shè)所需的勘察成果資料，以及進(jìn)行巖土工程勘察、設(shè)計(jì)、處理、監(jiān)測(cè)的活動(dòng)。2、建筑工程設(shè)計(jì)合同糾紛建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同是指承包人接受發(fā)包人的委托，完成建設(shè)工程設(shè)計(jì)工作，發(fā)包人支付相應(yīng)價(jià)款的合同。所謂工程設(shè)計(jì)，是指運(yùn)用工程技術(shù)理論及技術(shù)經(jīng)濟(jì)方法，按照現(xiàn)行技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)新建、擴(kuò)建、改建項(xiàng)目的工藝、土建、公用工程、環(huán)境工程等進(jìn)行綜合性設(shè)計(jì)，包括必須的非標(biāo)準(zhǔn)設(shè)備設(shè)計(jì)及經(jīng)濟(jì)技術(shù)分析，并提供作為建設(shè)依據(jù)的文件和圖紙的活動(dòng)。根據(jù)不同的階段，建設(shè)工程設(shè)計(jì)一般分為兩種：一是初步設(shè)計(jì)，即在建設(shè)項(xiàng)目立項(xiàng)階段，設(shè)計(jì)人為項(xiàng)目決策提供可行性資料的設(shè)計(jì);

一、建設(shè)工程施工轉(zhuǎn)包與掛靠區(qū)別首先，二者具有主體上的相似性，即都存在名義上的承包人和實(shí)際施工人。雖然轉(zhuǎn)包的認(rèn)定不以接受轉(zhuǎn)包方?jīng)]有相應(yīng)資質(zhì)為條件，但事實(shí)上在轉(zhuǎn)包的情形下，實(shí)際施工人幾乎都是沒有相應(yīng)資質(zhì)的，和掛靠人的情況完全一致。其次，二者具有人事上的相似性。由于不管是轉(zhuǎn)包還是掛靠，工程都由實(shí)際施工人負(fù)責(zé)，也就使得工程管理也由實(shí)際施工人來掌控，實(shí)踐中往往均表現(xiàn)為管理人員與名義承包人之間沒有勞動(dòng)關(guān)系，是由實(shí)際施工人派駐的，而這里的實(shí)際施工人是認(rèn)定為接受轉(zhuǎn)包人還是掛靠人，并不能從人事關(guān)系本身判斷。再次，二者具有財(cái)務(wù)上的相似性。轉(zhuǎn)包人與接受轉(zhuǎn)包人之間，以及被掛靠人和掛靠人之間，都是相對(duì)獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)主體，都不可避免地存在賬目上的獨(dú)立核算。而且不論是轉(zhuǎn)包還是掛靠，發(fā)包人往往對(duì)此并非不知情，也普遍存在發(fā)包人與實(shí)際施工人之間的款項(xiàng)支付關(guān)系。此外，接受轉(zhuǎn)包人和掛靠人作為實(shí)際施工人，都存在以自己名義直接對(duì)外發(fā)生諸

建設(shè)工程施工合同糾紛立案后開庭的時(shí)間不是法定的，法院會(huì)在開庭前3天通知開庭時(shí)間。《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十九條人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)在開庭三日前通知當(dāng)事人和其他訴訟參與人。公開審理的，應(yīng)當(dāng)公告當(dāng)事人姓名、案由和開庭的時(shí)間、地點(diǎn)。一、建設(shè)工程施工合同糾紛的立案條件有哪些？(一)原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；(二)有明確的被告；(三)有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由；(四)屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。二、建設(shè)工程施工合同糾紛的訴訟流程是什么？1、起訴。即向有管轄權(quán)的法院立案庭遞交訴狀。2、立案審查。符合立案條件，通知當(dāng)事人7日內(nèi)交訴訟費(fèi)，交費(fèi)后予以立案；不符合立案條件，裁定不予受理。如果對(duì)裁定駁回起訴不服，10日內(nèi)向上級(jí)人民法院提出上訴。受理后，法院5日內(nèi)將起訴狀副本送達(dá)對(duì)方當(dāng)事人，對(duì)方當(dāng)事人15日內(nèi)進(jìn)行答辯，通知當(dāng)事人進(jìn)行證據(jù)交換，可根據(jù)

《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定，“禁止建筑施工企業(yè)超越企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。結(jié)合該法第十三條要求承包單位應(yīng)具備相應(yīng)資質(zhì)的規(guī)定，可知：法律禁止“掛靠”的目的，在于絕對(duì)禁止無資質(zhì)或者超資質(zhì)承攬工程之行為發(fā)生，因此，不論其手段如何，均在禁止之列，因此，原則上應(yīng)該認(rèn)定為無效。在審判實(shí)踐中，一方面，要依法否定掛靠行為的效力，另一方面，要將企業(yè)內(nèi)部承包和掛靠區(qū)分開來。建筑企業(yè)為了增強(qiáng)企業(yè)活力，建立內(nèi)部競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，在公司內(nèi)部通過招投標(biāo)來確定工程項(xiàng)目的負(fù)責(zé)人，并組建項(xiàng)目部，這屬于企業(yè)內(nèi)部正常的管理活動(dòng)，也符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻目隙?。?nèi)部承包合同只受《民法典》的調(diào)整，而不受《建筑法》的調(diào)整。一般情況下，內(nèi)部承包與掛靠是比較好區(qū)分的，但是，在有些情況

因?yàn)檫@方面的法律法規(guī)并未作出過明確的規(guī)定，僅在司法解釋層面上的《意見》第43條規(guī)定?！兑庖姟奉C布實(shí)施也有十幾年的時(shí)間，建設(shè)領(lǐng)域里掛靠產(chǎn)生糾紛涉及的各方當(dāng)事人比較多，因此第43條操作性較差。自《解釋》實(shí)施以后，對(duì)這個(gè)問題有所增加規(guī)定，但也存在不足，如對(duì)供應(yīng)商等第三方問題的主體沒有作規(guī)定，故做以下的探討。首先應(yīng)區(qū)分產(chǎn)生各種糾紛的類型，第一種是因建設(shè)工程質(zhì)量所產(chǎn)生的糾紛;第二種是因發(fā)包人拖欠工程款產(chǎn)生的糾紛;第三種是被掛靠人與掛靠人之間存在工程欠款或管理費(fèi)產(chǎn)生的糾紛;第四種是拖欠供應(yīng)商、雇用人員工資產(chǎn)生的糾紛。下面對(duì)各類型糾紛進(jìn)行分析：1、關(guān)于第一種糾紛，根據(jù)《解釋》第二十五條規(guī)定因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)包人可雙總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟，該條規(guī)定與《意見》第43條規(guī)定內(nèi)容是相一致的。因此，因建設(shè)工程質(zhì)量問題產(chǎn)生的糾紛，應(yīng)以發(fā)包人為原告，總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同

申請(qǐng)?jiān)賹徣碎_封樺亮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡(jiǎn)稱樺亮公司)因與被申請(qǐng)人開封永恒建業(yè)公司(以下簡(jiǎn)稱永恒建業(yè)公司)建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服開封市中級(jí)人民法院(2005)汴民再字第39號(hào)民事判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹?。本院?007年12月11日作出(2006)豫立民字第877號(hào)民事裁定，提審本院。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。申請(qǐng)?jiān)賹徣藰辶凉镜奈写砣撕┓?，被申?qǐng)人永恒建業(yè)公司的委托代理人王西海、胡連喜到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。2001年8月23日，一審原告永恒建業(yè)公司起訴至開封市龍亭區(qū)人民法院稱，1997年11月18日永恒建業(yè)公司和樺亮公司簽訂建設(shè)工程施工合同及補(bǔ)充協(xié)議約定:由永恒建業(yè)公司承建樺亮公司的樺亮大廈1-3層土建及其水電和裝飾工程，工期135天，工程總價(jià)款為864936.47元。自永恒建業(yè)公司墊付工程總價(jià)款的75%后，由樺亮公司按永恒建業(yè)公司月實(shí)際完成工程量撥付

2001年2月19日，廣州市恒建工程有限公司(以下簡(jiǎn)稱恒建公司)突然向廣州市中級(jí)人民法院遞交了民事訴狀，聲稱其與廣州市合富房地產(chǎn)發(fā)展有限公司(以下簡(jiǎn)稱合富公司)簽訂了《廣州市建設(shè)工程施工合同》及有關(guān)補(bǔ)充協(xié)議，約定由其承包合富公司興建的又一居花園第一期工程的全部土建項(xiàng)目，包干單價(jià)為每平方米建筑面積998元，上述工程建成后已取得建筑工程質(zhì)量認(rèn)定書并交付合富公司使用，廣東省建設(shè)銀行已核定整個(gè)工程項(xiàng)目建筑面積為46817.89平方米，工程總造價(jià)46724254.22元，而合富公司僅支付了7329896元，恒建公司據(jù)此向合富公司索要工程余款39394358.22元。廣州市中院受理本案后，于2001年3月20日組織原被告雙方進(jìn)行了庭前證據(jù)交換。合富公司在庭前交換證據(jù)結(jié)束后，于2001年8月3日委托吳雪元、趙耀斌兩位律師擔(dān)任本案的代理人，代理出庭參加訴訟。我們接受合富公司的委托后，立即展開了前期的證據(jù)收

1、施工合同的效力問題;2、合同無效是否應(yīng)進(jìn)行結(jié)算;3、備案合同和“補(bǔ)充協(xié)議”即黑白合同不一致，在結(jié)算時(shí)應(yīng)采納哪一份合同作為結(jié)算的依據(jù)問題;4、對(duì)于建設(shè)部推薦施工合同版本通用條款中涉及的發(fā)包方逾期不結(jié)算是否視為認(rèn)可送審價(jià)的問題;5、工程款結(jié)算采取何種標(biāo)準(zhǔn)的問題;6、訴訟中，造價(jià)司法鑒定(司法審價(jià))的范圍;7、關(guān)于工程質(zhì)量、工期、農(nóng)民工利益等問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第八條承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的;(二)合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的;(三)已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的;(四)將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。第九條發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求

就建筑施工項(xiàng)目而言（一）簽訂主體不同。勞務(wù)分包合同，是發(fā)包方和承包方。勞務(wù)合同，是承包方和勞務(wù)人員。（二）合同目的不同。勞務(wù)分包合同，要求承包方完成施工項(xiàng)目，承包方自行雇傭施工人員。勞務(wù)合同，承包方與個(gè)人簽訂合同，要求勞務(wù)人員提供勞力。一般的建設(shè)工程項(xiàng)目的管理模式框架為建設(shè)單位總承包單位專業(yè)分包勞務(wù)分包。根據(jù)項(xiàng)目情況不同，部分專業(yè)可由建設(shè)單位直接分包，但是服從總承包單位的管理。而勞務(wù)作業(yè)分包，屬于人工作業(yè)范疇，是施工承包單位管理的重要組成部分。所有的管理關(guān)系都是合同關(guān)系。建設(shè)單位也沒有權(quán)利干涉施工單位的正常業(yè)務(wù)合同。雖然說項(xiàng)目是屬于建設(shè)單位的，但是就項(xiàng)目管理而言，屬于施工方管理范疇。一、建設(shè)工程施工合同由哪三部分組成建設(shè)工程施工合同由協(xié)議書、通用條款、專用條款三部分組成，并附有承包人承攬工程項(xiàng)目一覽表、發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表、工程質(zhì)量保修書三個(gè)附件。他們共同組成了一個(gè)完整的建設(shè)工程施工合

（1）施工合同糾紛錯(cuò)綜復(fù)雜。建設(shè)工程的順利進(jìn)行，離不開建設(shè)方、施工方、分包商等各方合同的順利履行，也離不開農(nóng)民工、政府等各方的順利支持。在工程建設(shè)領(lǐng)域，由于法律的強(qiáng)制性規(guī)定，如《建筑法》禁止違法分包工程，禁止將工程承包給不合格的單位和個(gè)人。由于利益的誘惑，違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠等事實(shí)大量存在，加劇了施工合同糾紛的復(fù)雜性。在建設(shè)工程建設(shè)過程中，行政審批、環(huán)評(píng)、勘察設(shè)計(jì)、施工組織、施工方、施工方、監(jiān)理方等各方的合同關(guān)系和工程關(guān)系更加專業(yè)。在建設(shè)工程承包施工中，工程進(jìn)度、工程預(yù)結(jié)算、工程責(zé)任、工程支付等也都比較專業(yè)。也不包括履行項(xiàng)目合同過程中的財(cái)務(wù)、稅務(wù)等專業(yè)問題。因此，我們應(yīng)該有一定的工程知識(shí)來處理施工糾紛。（3）建筑合同糾紛的有效解決，離不開律師的介入，離不開當(dāng)事人權(quán)益的合理合法保護(hù)，離不開建筑施工前后糾紛的有效解決，離不開律師扎實(shí)的法律知識(shí)。這對(duì)于優(yōu)秀的律師來說也是必要的。在為當(dāng)事人處理建筑

一、證明當(dāng)事人(原被告及第三人)訴訟主體的證據(jù)1、當(dāng)事人為自然人的，應(yīng)當(dāng)提交身份證明資料，如身份證或戶口本等。2、當(dāng)事人為法人或其他組織的，應(yīng)當(dāng)提交主體登記材料，如工商營業(yè)執(zhí)照副本或由工商登記機(jī)關(guān)出具的工商登記證明、社團(tuán)法人登記證等。3、當(dāng)事人在訴爭(zhēng)的法律事實(shí)發(fā)生后曾有變更的，應(yīng)提交變更登記資料。二、證明建設(shè)工程合同關(guān)系成立的證據(jù)1、建設(shè)工程施工合同備案過的合同或補(bǔ)充條款具有較高的證明效力，不能一概地說，沒有經(jīng)過備案的合同，沒有經(jīng)過備案的補(bǔ)充合同都是無效的。2、增減工程量的補(bǔ)充合同或備忘錄、現(xiàn)場(chǎng)工程簽證單等三、證明建設(shè)工程合同履行情況的證據(jù)1、工程預(yù)決算報(bào)告2、支付工程款的收付款憑證3、當(dāng)事人對(duì)工程量、工程質(zhì)量共同確認(rèn)的證據(jù)，如工程驗(yàn)收，結(jié)算憑證，質(zhì)檢報(bào)告等工程進(jìn)度款、總進(jìn)度計(jì)劃及詳細(xì)的進(jìn)度計(jì)劃，包括網(wǎng)絡(luò)圖橫道圖、承包人的年季月施工計(jì)劃、施工方案、施工組織設(shè)計(jì)及工程師批準(zhǔn)的任何文件。將這些