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改革開放的不斷深入，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立和完善，推動(dòng)了經(jīng)濟(jì)體制改革不斷深化，非公有制經(jīng)濟(jì)成為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中極具生命力的重要組成部分。與此同時(shí)，公司、企業(yè)和其他單位人員利用職務(wù)之便侵占公共財(cái)物的問題日漸突出，對(duì)非國(guó)有單位的約束力提出了巨大的挑戰(zhàn)。在司法實(shí)務(wù)中，面對(duì)形形色色的主體與作案手段，正確認(rèn)定職務(wù)侵占罪，精確把握職務(wù)侵占罪與盜竊罪的區(qū)別，按照罪刑法定原則準(zhǔn)確定罪量刑，對(duì)于保護(hù)非國(guó)有單位的利益，維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定，發(fā)揮刑法打擊犯罪職能作用至關(guān)重要。

一、審判實(shí)例

2008年7月9日21時(shí)許，被告人劉某伙同一名吳姓男子（在逃）在成都高新西區(qū)伊士頓數(shù)字園工程工地內(nèi)，雇傭多臺(tái)吊車盜走成都市伯雅科技發(fā)展有限公司存放在該工地內(nèi)的21.34噸鋼材（經(jīng)鑒定價(jià)格為84293元），銷贓至本市青羊區(qū)紅碾村7組一廢品收購點(diǎn)，獲款82100元；劉某分得贓款10000元后潛逃。同年8月26日公安機(jī)關(guān)將劉某抓獲，被盜鋼材亦被追回。

公訴機(jī)關(guān)根據(jù)上述事實(shí)，指控劉某以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物，數(shù)額較大，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十四條以盜竊罪追究刑事責(zé)任。劉某對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)提出了異議，并在庭審中提出了如下辯護(hù)意見：

1、主動(dòng)交代了事情的全過程，但其并未看過訊問筆錄及鑒定結(jié)論，都是當(dāng)時(shí)公安機(jī)關(guān)讓其簽的字；

2、整個(gè)事件都是劉某志指使的，劉某只是當(dāng)時(shí)在值班，起到了一個(gè)放行的作用。其辯護(hù)人對(duì)公訴機(jī)關(guān)的指控?zé)o異議，僅從量刑上提出辯護(hù)意見，主張贓物已追回，且被告認(rèn)罪態(tài)度良好，請(qǐng)求法院從輕處罰。

經(jīng)庭審質(zhì)證，法院對(duì)公訴機(jī)關(guān)提交的擋獲經(jīng)過、現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄、證人馮銳等五人的證言、鑒定結(jié)論等證據(jù)予以認(rèn)定，對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的基本犯罪事實(shí)予以確認(rèn)。法院認(rèn)為，劉某作為成都伯雅科技發(fā)展有限公司工作人員，利用其擔(dān)任保安，并負(fù)責(zé)管理、經(jīng)手公司所有鋼材進(jìn)出工地大門的職務(wù)之便，將本單位所有的鋼材非法占為己有，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪，考慮到贓物已全部追回并退還被害人；且被告人系初犯，歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，可酌定從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十一條第一款之規(guī)定，判決被告人劉某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑三年。本案宣判后，被告人劉某未上訴，公訴機(jī)關(guān)未提出抗訴，判決已生效。

本案犯罪事實(shí)清楚，情節(jié)簡(jiǎn)單，法院經(jīng)審理變更了公訴機(jī)關(guān)起訴書中所認(rèn)定的罪名。本案的關(guān)鍵在于區(qū)分職務(wù)侵占罪與盜竊罪本質(zhì)的特征，各自的構(gòu)成要件，以及對(duì)于被告人劉某身份和行為的認(rèn)定。

二、從主體切入?yún)^(qū)分職務(wù)侵占罪與盜竊罪

（一）從法律規(guī)定尋找直觀主體

《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十一條第一款規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或拘役，數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。據(jù)此，可以確定職務(wù)侵占罪的主體，為公司、企業(yè)或者其他單位的人員，具體而言，包括：1、國(guó)有公司、企業(yè)、或者其他單位中的非國(guó)家工作人員利用工作之便非法占有單位財(cái)物，數(shù)額較大的；2、非國(guó)有公司、企業(yè)或者其他單位中的非國(guó)家工作人員，利用職務(wù)之便非法占有本單位財(cái)物，數(shù)額較大的。以上人員均是單位正式在冊(cè)或者在編人員，或有特定的職權(quán)、職務(wù)，或從事一定具有實(shí)際內(nèi)容的工作，可以利用職務(wù)之便侵占單位財(cái)物而成為職務(wù)侵占罪的犯罪主體。相對(duì)而言，盜竊罪只是一般主體，不需要行為人具有特殊身份。

（二）從司法實(shí)踐完善相關(guān)主體

探討勞務(wù)工（包括合同工、臨時(shí)工等）是否能成為職務(wù)侵占罪的主體對(duì)于司法實(shí)務(wù)具有非常重要的意義。問題的實(shí)質(zhì)其實(shí)在于研究——利用職務(wù)上的便利是否要求行為人與單位存在長(zhǎng)期、穩(wěn)定的人事關(guān)系。筆者認(rèn)為職務(wù)類犯罪與盜竊罪的在性質(zhì)方面的根本差別在于，職務(wù)類犯罪除了行為人非法占有單位財(cái)產(chǎn)之外，根本在于他的瀆職性。這種瀆職，不要求主體必須是單位的正式員工，因?yàn)榧词故瞧溉沃粕踔羷趧?wù)制的員工，在單位都有自己負(fù)責(zé)或者經(jīng)手的事項(xiàng)，也就是所謂的崗位職責(zé)。在利用職務(wù)便利非法侵占單位財(cái)產(chǎn)時(shí)，除了使單位蒙受經(jīng)濟(jì)損失之外，實(shí)質(zhì)是一種信賴?yán)娴钠茐摹?/p>

盜竊罪的客觀表現(xiàn)是一般主體秘密竊取公私財(cái)產(chǎn)，彼此之間沒有交集性質(zhì)的信賴，而職務(wù)侵占罪的落腳點(diǎn)在于利用職務(wù)之便利。這種職務(wù)上的便利，其實(shí)是單位基于對(duì)個(gè)人的信任所創(chuàng)設(shè)出來的。因而從法益角度講，不僅是侵害了單位公共財(cái)產(chǎn)，更是對(duì)社會(huì)誠(chéng)信的踐踏。據(jù)此，我們可以認(rèn)為對(duì)于公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的一般職員和工人，如果依法簽訂勞動(dòng)合同確立勞動(dòng)關(guān)系或者雖未簽訂勞動(dòng)合同，但存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的，包括合同工和臨時(shí)工，可以成為職務(wù)侵占罪的犯罪主體。本案中，被告人陳述、證人證言以及成都伯雅科技發(fā)展有限公司的說明，均能證明被告人劉紅斌系公司工作人員，且任保安隊(duì)副隊(duì)長(zhǎng)一職，能夠成為職務(wù)侵占罪的犯罪主體。

三、從客觀方面區(qū)分職務(wù)侵占罪與盜竊罪

職務(wù)侵占罪和盜竊罪在客觀方面一個(gè)最重要的區(qū)分點(diǎn)，就在于行為人是否利用職務(wù)上的便利。首先，明確什么是職務(wù),《辭海》對(duì)職務(wù)的解釋為：職位規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作。這里有兩層關(guān)鍵的意思：1、工作包括體力勞動(dòng)和腦力勞動(dòng)；2、擁有職位，而不是職權(quán)。只要是具有一定崗位，擁有一定實(shí)際工作內(nèi)容的職責(zé)，包括管理職責(zé)和從事具體的業(yè)務(wù)活動(dòng)。

（一）立法淵源

我國(guó)古代刑法沒有明確職務(wù)侵占罪的罪名，但其罪狀具有職務(wù)侵占罪的基本特征，可以追溯到古代的漢律。《漢書陳成傳》（主守盜）如淳注：律，主守而盜，直十金棄市。唐律沿襲了漢律相關(guān)立法，并在此基礎(chǔ)上豐富了該罪的內(nèi)容。《唐律流議》中有文諸監(jiān)臨主守自盜及盜所監(jiān)臨財(cái)物者，加凡盜二等，三十匹絞。到了明代，監(jiān)守自盜的規(guī)定與唐律大體相同，只是擴(kuò)大了主守的范圍。到了清朝，特別是晚清，立法者借鑒了國(guó)外的相關(guān)規(guī)定，將職務(wù)侵占罪明確規(guī)定于《大清新刑律》中。該法第371條規(guī)定；凡在公務(wù)或業(yè)務(wù)之管有共有物、或?qū)偎怂袡?quán)、抵當(dāng)權(quán)、其余物權(quán)之財(cái)物而侵占者，處二等或三等有期徒刑。以上規(guī)定已具有現(xiàn)代職務(wù)侵占罪的基本特征，即主管或者經(jīng)手單位公共財(cái)物，利用職權(quán)或職務(wù)之便，侵占單位財(cái)產(chǎn)。