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——對繼承類要素式公證書的思考與商榷

廣西容縣公證處李開恒李＊潮

根據(jù)司法部律師公證工作指導司（2008）司律公字019號《關(guān)于印發(fā)繼承類強制執(zhí)行類公證書和法律意見書格式的通知》，要求對繼承類強制執(zhí)行類要素式公證書“認真組織實施”。我們在數(shù)量較大的繼承類公證的實施應用過程中，發(fā)現(xiàn)不少問題，很有感觸。經(jīng)反復思考，特提出商榷意見。

一、“申請人”的定位范圍，沒有必要將全部繼承人都書列進去。

以法定繼承為例，依照格式，只要是法定繼承人，都要列進去（見“參考格式一”的“申請人”及“四”。而在申辦公證時，往往有一部分繼承人早已通過不同的方式表示放棄繼承權(quán)的。比如：身在外地的繼承人已到所在地公證處辦理了放棄繼承權(quán)公證，最后只有三兩個甚至只有一個繼承人來公證處申辦公證。對放棄繼承權(quán)的人，就沒有必要再將其列為“申請人”書寫進公證書中去。因為他們并未“申請”辦理公證，而是已經(jīng)表示放棄繼承。

即使是諸多繼承人一起來到公證處，也聲稱要申辦公證，但在詢問過程中有一些人表示放棄繼承；對放棄繼承的這些人，也沒有必要再將其作為“申請人”寫進公證書中去。因為他們到來只是表示放棄繼承，而不是要求公證其繼承或公證其放棄繼承。

所以我們認為：作為繼承權(quán)公證的“申請人”只能是要求繼承遺產(chǎn)的繼承人自身或他的委托代理人及監(jiān)護人，放棄繼承權(quán)的人不應再作為申請人，其放棄繼承的事實只是作為公證員查實的內(nèi)容寫進公證書去即可。這是由“申請人”的定位所決定的。對表示放棄繼承的人，如果堅持要辦理公證，應向他們說明只能按其放棄繼承的意思表示作為“申請人”另行公證，另收公證費；這才符合“一事一證”的原則。如果一定要強調(diào)作為“申請人”全部列進去的話，按原來的格式以“繼承人”定位的，倒是可以；但作為“申請人”定位就不行了。因為兩者的概念和內(nèi)涵完全不同。

順便說，新頒布通用格式和參考樣式都這樣編排：申請人／代理人／被繼承人／公證事項，這里的“被繼承人”稱謂在“公證事項”之前出現(xiàn)，不僅讓人感到突兀，而且?guī)в性袷降臐庵乩佑　Ｎ覀冋J為要么取消這個稱謂的編排，要么改稱為“被申請人”會稍為好些，這是由“申請人”的定位及其性質(zhì)所決定的。

二、“查明如下事實”的表述與事實和法律不符，且對公證機構(gòu)埋下了風險和隱患。

我們都知道：公證機構(gòu)作為國家機關(guān)的時候，是享有調(diào)查權(quán)的。公證法頒布施行后，公證機構(gòu)不再是國家機關(guān)，因而不再賦予“調(diào)查”權(quán)，而只有“核實”權(quán)。這樣一來，“調(diào)查”權(quán)和“核實”權(quán)都進入了立法程序，并且被法律確認下來。但怎樣才算“核實”？“核實”權(quán)和“調(diào)查”權(quán)的法律地位、法律責任又怎樣？二者有何區(qū)別聯(lián)系？至今沒有明確！而辦理公證的程序，并非象法院審案的“法庭（庭審）調(diào)查”那樣，由當事人舉證，對方認證或質(zhì)證，然后確認事實，而是對公證申請人提交的證據(jù)材料進行審查，通過對申請人及利害關(guān)系人的詢問或通過電話、到公證申請人住所地進行核實，然后確認事實的。因此，法院通過庭審調(diào)查就可稱“查明”事實，而沒有“調(diào)查”權(quán)的公證機構(gòu)如何去“查明”？公證機構(gòu)的“查”只是“審查”的“查”，而不是“調(diào)查”的“查”；公證處確認的事實只是“核實”的事實而不是“調(diào)查”“查明”的事實。所以，只有“審查”權(quán)、“核實”權(quán)，而沒有“調(diào)查”權(quán)的公證機構(gòu)也稱“查明”事實，顯然底氣不足。如果經(jīng)過“審查”，“核實”之后仍然失實呢（實踐中也有過這種情況）？公證機構(gòu)和公證員的“過失”責任就更大，而需承擔“出具證明文件重大失實罪”①的風險也就更大了；不如老格式“安全”！因此，我們認為“查明如下事實”的表述方式與事實和法律規(guī)定不符，與公證的職能、責權(quán)相矛盾。我們認為：可以表述為“經(jīng)審核確認如下事實”，或（實在眷戀“查明”的表述方式）可表述為“經(jīng)審核明確如下事實”，等等，較為貼切。

三、公證機構(gòu)及公證員對公證的財產(chǎn)是否為“合法財產(chǎn)”無實質(zhì)審查權(quán)，在公證證詞中不宜直接稱之為“合法財產(chǎn)”。

公證業(yè)內(nèi)人士都清楚：公證審查主要是形式審查。比如某人是否為成年人，我們只能從其提供的身份證、戶口本記載來審查判斷，而無權(quán)從其身體實質(zhì)狀況進行鑒定判斷。經(jīng)審查、核實其身份證、戶口本是真實的，那么其內(nèi)容記載的是否已滿18歲的情況就判斷為真實的。公證處對公證申請人提供的財產(chǎn)憑證的審查也是這樣：只要權(quán)利證書真實無偽，其記載的財產(chǎn)內(nèi)容也就是權(quán)利人的合法財產(chǎn)了。至于實質(zhì)上是不是合法財產(chǎn)，不僅法律沒有賦予公證機構(gòu)及其人員享有這種權(quán)力，而且也沒有明確要求進行這種確認。它到底是否為“合法財產(chǎn)”，是司法部門或其他相關(guān)部門的權(quán)限范圍。比如：某人擁有的房地產(chǎn)、存款，登記部門已給其登記發(fā)證和銀行已給其發(fā)出存單和存折，就是其“合法財產(chǎn)”了；我們公證機構(gòu)及公證人員也當然應該確認這種事實。但實質(zhì)上是否為其“合法財產(chǎn)”？還是走私所得、受賄所得、盜竊所得、搶劫所得？不到事發(fā)之日，登記發(fā)證部門和銀行金融機構(gòu)是不知道的；公證機構(gòu)及公證人員當然也不知道。房管部門對當事人的買受房地產(chǎn)行為進行登記發(fā)證，銀行對當事人拿錢來就給存儲并發(fā)出存款憑證；他們無權(quán)也無由去審查或要求相關(guān)部門出具為合法財產(chǎn)的證明才給辦理。但如果是在公證書中言之鑿鑿寫明為“合法財產(chǎn)”，在若干年后事發(fā)發(fā)現(xiàn)是“走私”所得，“受賄”所得、“盜竊”所得，“搶劫”所得，公證機構(gòu)及公證員該咋辦？不就又要承擔“出具證明文件重大失實罪”了嗎。因此，我們認為沒有必要在公證書中對申請人申請繼承的財產(chǎn)寫明為“合法財產(chǎn)”。如果實在想為此而“表現(xiàn)”一下，也應當不怕羅嗦、繁雜，在公證書中陳明“至本公證書出具時止，未發(fā)現(xiàn)被繼承人死亡時遺留的財產(chǎn)為違法所得”，才能為公證機構(gòu)和公證員確保無虞。

四、對遺產(chǎn)數(shù)額的多寡也無必要具體寫明，確認申請人享有繼承權(quán)已足夠無余。

在現(xiàn)實生活中，除了個人財產(chǎn)外，凡是共有財產(chǎn)，具體共有人占多少份額不是一目了然就能分清的。就如夫妻共有財產(chǎn)，也并非就是每人一半。因為共有財產(chǎn)有共同共有與按份共有之分。夫妻任何一方死亡后，“一半為死者遺產(chǎn)”的情形只存在于夫妻財產(chǎn)制的一種，即夫妻共同共有財產(chǎn)制之中。而對婚前財產(chǎn)或?qū)?a target="_blank" href="http://dilbar.cn/citiao/1784720313298872074.html">婚內(nèi)財產(chǎn)進行約定的夫妻財產(chǎn)制當中，就不定是“一半為死者遺產(chǎn)”了。尤其是在改革開放后不動產(chǎn)財產(chǎn)中，父母、配偶，子女甚至更大范圍的家庭成員均作為房地產(chǎn)的共有人，已書列于房地產(chǎn)權(quán)利證書中。任一具體共有人死亡后，遺產(chǎn)份額是多少？有約定的就按約定，沒有約定就按不同具體情況而定。因此，在一般情況下，遺產(chǎn)的多寡應由權(quán)利人自行界定，公證處不必作出界定；只確認財產(chǎn)權(quán)利證書中死者“本人份額”為遺產(chǎn)就可以了。要不，就不是“繼承權(quán)公證”，而是“確認遺產(chǎn)份額公證”了。

即使是“一半為死者遺產(chǎn)”的繼承權(quán)公證，也沒有必要在公證書中表明“一半為死者遺產(chǎn)”。最鮮明的例子是：為領(lǐng)取銀行存款而申辦的繼承權(quán)公證，如果在公證書中表明“一半為死者遺產(chǎn)”，由若干個繼承人繼承領(lǐng)取，那么另一半又怎樣處理呢？“我”銀行不許領(lǐng)取，“你”公證處是否又要另外出具一份財產(chǎn)所有權(quán)的公證書，才能讓權(quán)利人領(lǐng)取呢？銀行就質(zhì)詢過這樣的問題。因此，公證機構(gòu)只需證明繼承權(quán)而不要對遺產(chǎn)多寡作出具體認定，這也應該是“自我保護”的一個好方法。要不，一經(jīng)確認有誤，當事人提出異議甚至爭議，公證機構(gòu)就會被卷進去，這是沒有必要且完全可能避免的。

還有，在新頒“參考樣式一”中，正文的最后一個括號內(nèi)“根據(jù)繼承人之間就分割遺產(chǎn)達成的協(xié)議，被繼承人戊的遺產(chǎn)由XXX、XXX繼承”來確認“遺產(chǎn)份額”的做法，不符合“一事一證”的原則；應在辦理繼承權(quán)公證之后，另辦“遺產(chǎn)分割協(xié)議”公證。

五、格式引用了較多的法律條文作為繼承的依據(jù)卻仍不是確認繼承權(quán)的全部規(guī)定，我們認為也沒有這個必要。

對于確認繼承權(quán)，主要依據(jù)民法典，但還有很多法律法規(guī)涉及到這方面的規(guī)定，如民法典、民法典、民法典等。所以，很難顧及“全面”。而對于公證申請人來說，他們只看重結(jié)果，并不大關(guān)心過程和規(guī)定。寫得再多，他們也不考究第幾條規(guī)定是什么內(nèi)容。況且，列舉的條文越多，越具體，出現(xiàn)紕漏甚至差錯的幾率就越高。經(jīng)我們電話探詢公證從業(yè)人員的意見，大多數(shù)都認為沒有必要引用那么多條文，且認為比不上原格式的概寫為“根據(jù)《中華人民共和國民法典》及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定”那樣簡捷明了。我們對此深有同感。

綜上所述，繼承類要素式公證書，在“申請人”的定位范圍，“查明如下事實”的表述方式，“合法財產(chǎn)”直接寫進公證證詞（內(nèi)容），以及標明“遺產(chǎn)”在共有財產(chǎn)中所占的數(shù)額，引用具體的法律條文作為繼承依據(jù)等等，比起原來的普通格式，都似有不妥、值得商榷的必要。

我們認為，不管采用什么要式、格式，其主旨應該是簡明扼要、簡潔明了。如果新的要式、格式越來越繁瑣、冗長、晦澀、洋洋灑灑，不僅浪費資源、增大司法成本，而且出現(xiàn)謬誤、錯漏及需要承擔責任的風險都會大得多；這是沒有必要的。畢竟，公證書這種司法文書不象判決書，它具有自己的特點。我們的初步感覺是：繼承類公證書的原來格式已很不錯；如果實在要采用要素式，若仿照“招標投標”類的格式比較好。②不知道我們的同行、同事們是否以為然？