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內(nèi)部契約與從屬關(guān)系的區(qū)別

1。內(nèi)部承包所擁有的資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)（包括所有權(quán)、使用權(quán)、處分權(quán)、受益權(quán)等）是相關(guān)的，即資產(chǎn)是否以股份等方式轉(zhuǎn)移到現(xiàn)金單位，并經(jīng)過公證，但從屬關(guān)系不是。內(nèi)部承包有統(tǒng)一的財務管理，但沒有隸屬關(guān)系，內(nèi)部承包有嚴格規(guī)范的人事任免、調(diào)動和聘用程序，但沒有隸屬關(guān)系。建筑企業(yè)內(nèi)部承包模式的頑強存在和有效性與其理論和法律的蒼白與冷漠形成了鮮明的對比。目前，企業(yè)內(nèi)部承包責任制實施中出現(xiàn)的所謂“不管怎樣”的問題，并不全是承包制度本身的問題。

有人認為“聯(lián)營”是資質(zhì)資源與項目、資金資源相結(jié)合的一種積極有益的形式。企業(yè)內(nèi)部簽訂全風險合同的承包商和項目所屬承包商均為自負盈虧、自負盈虧、承擔風險的承包商。他們必須向施工企業(yè)支付一定比例的管理費，并享有項目管理的自主權(quán)。區(qū)別在于，內(nèi)部承包的主體是本單位人員，“工程掛靠”的承包人是外部人員。實踐中權(quán)利與義務的趨同，使得“關(guān)聯(lián)經(jīng)營”與“內(nèi)部契約”難以區(qū)分。建設(shè)部2004年第124號令《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)分包管理辦法》指出：分包工程發(fā)包人（即建設(shè)工程施工合同中的承包人）未將承包工程分包出去，項目經(jīng)理，在施工現(xiàn)場設(shè)置的項目管理機構(gòu)的技術(shù)負責人、項目核算負責人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員，非本單位人員的，視為附屬作業(yè)。發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和配備相應人員，未對工程的施工活動進行組織管理的，視為分包。這些官方觀點也印證了此前“關(guān)聯(lián)經(jīng)營”與“內(nèi)部承包”相似的誤解。

誠然，在目前勞動力自由流動的體制下，通過建立勞動合同關(guān)系，不存在將外來人員納入“單位人員”的制度障礙和操作障礙。根據(jù)建設(shè)部第124號令的規(guī)定：所謂單位人員，僅指與單位有法定人事或勞動合同、工資和社會保險關(guān)系的人員。這種勞動合同關(guān)系的建立，很容易符合所謂“內(nèi)部合同”的法律特征。

但之所以立法禁止“掛靠經(jīng)營”，是因為在這種形式下，資質(zhì)與工程、資金的結(jié)合只是表面的，即實際施工人員不具備資質(zhì)，資質(zhì)人員不實行管理。由于管理缺位，建設(shè)工程質(zhì)量安全得不到保障，事關(guān)國計民生。《解釋》曾指出，解決當前建設(shè)活動中存在的突出問題，主要是解決建設(shè)工程質(zhì)量安全問題，這是法律起草過程中始終把握的重要原則之一。因此，從質(zhì)量安全管理的角度來看，禁止“掛靠經(jīng)營”是立法的初衷。這也是“關(guān)聯(lián)經(jīng)營”與“內(nèi)部契約”的本質(zhì)區(qū)別。

成功的內(nèi)部承包的關(guān)鍵之一在于有效的市場化激勵和約束。這種限制不能由單一的合同來滿足。合同協(xié)議必須合法。即使整個合同有效，法律、行政法規(guī)違法的合同條款也無效。2004年1月1日起施行的《工傷保險條例》第四十一條第二款規(guī)定：“用人單位實行承包經(jīng)營的，工傷保險責任由職工勞動關(guān)系所在單位承擔”，勞動部在《關(guān)于建立勞動關(guān)系的通知》中規(guī)定，建筑企業(yè)、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給職工不具備就業(yè)主體資格的組織或者自然人，以及具備就業(yè)主體資格的用人單位，應當對該組織或者自然人招用的勞動者承擔就業(yè)主體責任。

建筑企業(yè)與內(nèi)部承包人在建立法定的人事或勞動合同、工資和社會保險關(guān)系的基礎(chǔ)上，可以通過內(nèi)部承包，將資質(zhì)、資金、項目等各種資源有機地整合起來，但必須加強管理，特別是質(zhì)量管理和安全管理，從根本上解決“管理缺位”問題。它既能充分有效地利用“項目聯(lián)營”背后巨大的資源效應（項目資源、資金資源、社會網(wǎng)絡資源），又能充分適應當前建筑業(yè)經(jīng)濟發(fā)展的法制環(huán)境。符合以質(zhì)量安全管理為出發(fā)點和落腳點的立法本意，充分發(fā)揮企業(yè)內(nèi)部承包模式在當前形勢下應有的功能和效力。

內(nèi)部合同是企業(yè)財產(chǎn)管理和經(jīng)營制度中的一種法律關(guān)系或制度，它刻意塑造角色，設(shè)置相應的權(quán)益，制衡權(quán)益。根據(jù)技術(shù)經(jīng)濟要求，將項目劃分為責任單位。責任單位竣工的期限、質(zhì)量、標準和預算費用，事先以合同約定。項目管理的責任與項目承包商分離。按照不同的職責，將市場風險、投標風險、技術(shù)風險和管理風險分開，體現(xiàn)了企業(yè)決策的科學性，也體現(xiàn)了項目承包商的能力和“指標突出、責任明確、責任重大、責任重大”的基本要求，內(nèi)部合同中的“直接利益與嚴格考核”。