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一、繼承與超越：海事證據(jù)保全制度是對民事證據(jù)保全制度的完善與細(xì)化

在海訴法頒布實施之前，我國的海事訴訟都是參照民訴法的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行。然而，海事糾紛由于船舶流動性大、證據(jù)收集難、保存的時間性強等特點而有別于一般的民事案件，實踐中迫切需要專門的程序法加以規(guī)制。為此，海訴法“千呼百喚始出來”，實現(xiàn)了在訴訟程序上對“民訴法”的繼承與超越。

（一）訴前民事證據(jù)保全制度的立法欠缺與實踐爭議

民訴法第74條對證據(jù)保全作了如下規(guī)定：“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施?！边@里所指的證據(jù)保全應(yīng)該是訴訟中的證據(jù)保全。其一，從用詞文義來看，民訴法第92條和第93條對訴訟中財產(chǎn)保全和訴訟前財產(chǎn)保全的申請主體的用詞分別是“當(dāng)事人”和“利害關(guān)系人”，顯然，民訴法有意區(qū)別不同的表述，依行文的邏輯，訴訟程序開始前是“利害關(guān)系人”，而訴訟程序開始后才是“訴訟參加人”；其二，從邏輯上分析，法律既然規(guī)定“人民法院可以主動采取保全措施”，那么也暗示了訴訟程序的開啟。因此，民訴法關(guān)于證據(jù)保全的時間界定在訴訟后，訴訟開始是證據(jù)保全的前提。海訴法第63條對訴前海事證據(jù)保全的明確規(guī)定，正是對民訴法證據(jù)保全制度的重要突破和發(fā)展，對完善和豐富我國的民事證據(jù)保全制度具有良好的導(dǎo)向作用。

民訴法中盡管沒有對訴前民事證據(jù)保全的具體規(guī)定，但在司法實踐中，又經(jīng)常會遇到訴前民事證據(jù)保全的問題并引起爭議。習(xí)慣上認(rèn)為，對于訴前民事證據(jù)保全立法上的漏洞，可以比照法律上最相類似的規(guī)定即訴前財產(chǎn)保全制度加以解決。但也有持反對意見的。［1］我們贊同可以適用民事訴前證據(jù)保全的觀點，理由是：第一，民訴法對訴前證據(jù)保全未作禁止性規(guī)定就應(yīng)視為民訴法立法上的寬松授權(quán)；第二，我國在新近頒布的一些法律修正案與司法解釋中已對某些特殊民事案件的訴前證據(jù)保全做出了規(guī)定，因此，關(guān)于訴前證據(jù)保全已不再是討論其是否合法的問題，而是應(yīng)該考慮如何通過完善我國的民事證據(jù)制度以使訴前證據(jù)保全在司法實踐中更具有可操作性的問題。

（二）證據(jù)保全公證代替訴前民事證據(jù)保全制度的歷史局限

由于民訴法關(guān)于民事訴前證據(jù)保全的規(guī)定存在重大漏洞，我國傳統(tǒng)的證據(jù)法教科書對訴前證據(jù)保全多持否定或保留態(tài)度，認(rèn)為如果訴訟前需要保全證據(jù)，可以由公證機關(guān)進(jìn)行。［2］應(yīng)該承認(rèn)民訴法對于訴前證據(jù)保全的語焉不詳，法院采取此項措施時有一定的困難，但這是否就能夠使證據(jù)保全公證堂而皇之地取代訴前證據(jù)保全呢？我們認(rèn)為答案是否定的。由公證機關(guān)進(jìn)行證據(jù)保全的局限性很明顯。首先，它必須由利害關(guān)系人提出申請。海事證據(jù)保全涉及到申請人和被申請人雙方的利益，向公證機關(guān)申請證據(jù)保全是雙邊行為。

而由被申請人對自己申請證據(jù)保全在實踐中幾乎是不存在的。因此，申請人單方申請證據(jù)保全難以得到辦理；其次，國務(wù)院《辦理公證程序試行細(xì)則》第17條規(guī)定，公證處決定受理的案件必須是當(dāng)事人、利害關(guān)系人對申請的公證事項無爭議的案件，即當(dāng)事人之間對公證事項有爭議的，公證機關(guān)則不受理。而訴前海事證據(jù)保全所涉案件絕大部分都是雙方有爭議、且申請人因各種原因不能自行收集的情況下才向司法機關(guān)申請保全的；再次，公證機關(guān)的管轄范圍有限。海事案件的專業(yè)性強、涉外性強，對申請人是外國人、法律行為和事實均發(fā)生在境外的保全案，公證機關(guān)則鞭長莫及；最后，公證機關(guān)沒有強制執(zhí)行的權(quán)力。我國民事案件的強制執(zhí)行權(quán)只有法院能夠依法行使。公證機關(guān)辦理公證時不可能向當(dāng)事人下達(dá)裁定書并據(jù)以強制執(zhí)行。［3］

（三）海事證據(jù)保全制度是對民事證據(jù)保全制度的完善與細(xì)化

鑒于海訴法頒布之前，我國的海事法院在審判實踐中一直沿用民訴法，海訴法第2條明確規(guī)定：“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行海事訴訟，適用《中華人民共和國民事訴訟法》和本法。本法有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”由此確立了在我國海事訴訟領(lǐng)域，既適用民訴法又適用海訴法，同時海訴法優(yōu)先于民訴法適用的原則?？梢灶A(yù)見的是，海訴法在今后的實施過程中，將會出現(xiàn)一系列諸如如何與民訴法協(xié)調(diào)與對接的問題，有待于立法上的進(jìn)一步統(tǒng)一。

具體到證據(jù)保全方面，民訴法只是以第74條簡略、概括地規(guī)定了民事證據(jù)保全的有關(guān)事項，海訴法卻以專章規(guī)定了海事證據(jù)保全制度，體現(xiàn)了對民訴法的細(xì)化，尤其是訴前證據(jù)保全的規(guī)定，反映了海事訴訟領(lǐng)域的客觀實際，代表了海事立法的國際先進(jìn)經(jīng)驗。它一方面符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則，一定程度上對避免訴訟拖延、司法資源浪費和訴訟效率低下起到積極作用，使當(dāng)事人要求給付或取得權(quán)利的目的，無需進(jìn)入實體訴訟即可實現(xiàn)，大大減少了訴訟成本，提高了解決爭議的效率；另一方面也使海事法院的日常審理工作能夠有法可依，減少和避免了失誤?？傊?，“海事證據(jù)保全規(guī)定的出臺，對完善與豐富我國的民事證據(jù)保全制度具有一定的指導(dǎo)作用?！保?］

二、市場與規(guī)則：訴前海事證據(jù)保全制度的作用與啟示

比較1982年的民訴法（試行）而言，1991年通過的民訴法雖然經(jīng)過了多處修改而日趨完善，但海事案件的特殊性決定了此法不能解決審理過程中所出現(xiàn)的諸多特殊問題。1992年11月7日通過的海商法作為實體法亦難以解決訴前海事證據(jù)保全的具體程序問題。事隔7年之后通過的海訴法對訴前海事證據(jù)保全制度的專章規(guī)定，更多地吸收了本國的實踐經(jīng)驗和國外的立法經(jīng)驗，在海事審判實踐中顯示出了不可比擬的優(yōu)越性。

（一）訴前海事證據(jù)保全的實踐基礎(chǔ)

首先，海事糾紛案件所具有的涉外性決定了訴前海事證據(jù)保全的必要性。海商法調(diào)整海上運輸中發(fā)生的法律關(guān)系和與船舶有關(guān)的法律關(guān)系兩大類型的法律關(guān)系。［5］這就決定了受海商法規(guī)制的海事糾紛具有很強的涉外性，當(dāng)事人往往具有外國國籍，訴前海事證據(jù)保全則可避免當(dāng)事人起訴后再收集有關(guān)證據(jù)所造成的不便和證據(jù)丟失；其次，海事糾紛案件所具有的時效性決定了訴前海事證據(jù)保全的迫切性。由于多數(shù)海事糾紛發(fā)生于船舶的營運或航行過程中，糾紛發(fā)生后若不對有關(guān)的證據(jù)立即進(jìn)行調(diào)查和收集則會喪失取證的最佳時機；再次，海事糾紛案件所具有的動態(tài)性決定了訴前海事證據(jù)保全的重要性。某些海事案件發(fā)生于動態(tài)的海域，如船舶碰撞、海難救助、共同海損等案件，根本不可能像陸地上那種靜態(tài)環(huán)境下保留現(xiàn)場，這無疑給案件事實的調(diào)查帶來實際的困難。

海事糾紛的上述特殊屬性，使法官對涉案事實的調(diào)查和取證較一般法律糾紛增加了難度。在海訴法頒布之前，盡管沒有明確的法律依據(jù)，在我國的海事訴訟實踐中就已經(jīng)出現(xiàn)過海事法院應(yīng)當(dāng)事人的申請而采取訴前證據(jù)保全的先例。我國最早的一例海事訴前證據(jù)保全案是1992年廈門海事法院受理的＊＊特區(qū)錦江貿(mào)易公司訴前申請對＊＊遠(yuǎn)洋運輸公司倒簽提單予以證據(jù)保全案。［6］它對海事請求人的利益實施了有效保護(hù)，也為海事訴訟證據(jù)保全立法積累了寶貴的經(jīng)驗。

（二）訴前海事證據(jù)保全的實質(zhì)分析

訴前海事證據(jù)保全的要件分為實質(zhì)要件和形式要件。實質(zhì)要件是指訴前海事證據(jù)保全成立所必須具備的條件。如果請求人的申請不能滿足實質(zhì)要件，那么法院就不能采取證據(jù)保全措施。根據(jù)海訴法第67條的規(guī)定，實質(zhì)要件包括：

1．海事證據(jù)保全的主體資格——請求人是海事請求的當(dāng)事人

按照最高人民法院1994年《關(guān)于海事法院訴訟前扣押船舶的具體規(guī)定》，海事請求是指涉及到或發(fā)生于與船舶的所有、建造、占有、營運、買賣、救助和抵押以及船舶優(yōu)先權(quán)有關(guān)的20項海事爭議引起的請求。訴前海事證據(jù)保全的請求人應(yīng)當(dāng)是海事請求的當(dāng)事人，這是海訴法對申請主體的基礎(chǔ)要求。并非任何人都有資格申請海事證據(jù)保全并得到批準(zhǔn)，只有同時具備確屬海事請求且為該海事請求的當(dāng)事人兩個要素，才符合申請證據(jù)保全的主體條件。

2．海事證據(jù)保全的客體標(biāo)準(zhǔn)——請求保全的證據(jù)與該海事請求的關(guān)聯(lián)與證明

并非所有的證據(jù)都可以被采取訴前證據(jù)保全措施，而只有那些可以證明其海事請求的證據(jù)才有可能成為訴前海事證據(jù)保全的對象。所謂證據(jù)對海事請求具有證明作用，實際上包含了兩個方面的含義：請求保全的證據(jù)與海事請求之間具有關(guān)聯(lián)性；請求保全的證據(jù)能夠證明該海事請求。

關(guān)聯(lián)性是訴訟證據(jù)的重要法律屬性。凡是能夠成為認(rèn)定案件事實的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)與待證事實之間存在內(nèi)在的必然聯(lián)系，否則便不具備訴訟價值。我國立法上并沒有對證據(jù)的關(guān)聯(lián)性做出明確規(guī)定。學(xué)術(shù)界對關(guān)聯(lián)性的理解也各有不同。［7］但是，對于訴訟證據(jù)必須具有關(guān)聯(lián)性這一點卻達(dá)成了共識。

請求保全的證據(jù)還必須對海事請求具有證明作用。因為與案件有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)在一個具體的案件中可能是很多的，只有那些對案件的真實情況能夠起證明作用的證據(jù)才具有訴訟價值。同一證據(jù)在不同的案件中，因具體情況各異，對案件事實的證明作用也不同。所以，某一請求保全的證據(jù)對該海事請求是否具有證明作用，應(yīng)當(dāng)取決于該海事請求的具體情況。

3．海事證據(jù)保全的對象要求——被請求人與請求保全的證據(jù)相關(guān)

海訴法要求被請求人是與請求保全的證據(jù)有關(guān)的人。這直接影響到訴前海事證據(jù)保全是否成立。根據(jù)民訴法和海訴法的有關(guān)規(guī)定，被請求人只要與請求保全的證據(jù)有關(guān)即可，而不必與海事請求有直接的利害關(guān)系。

其一，民訴法第65條規(guī)定：“人民法院有權(quán)向有關(guān)單位和個人調(diào)查取證，有關(guān)單位和個人不得拒絕?！睋?jù)此規(guī)定，凡是知道或掌握與海事請求有關(guān)證據(jù)的單位和個人都應(yīng)當(dāng)如實提供。在訴前海事證據(jù)保全這一特定環(huán)境下，有些證人雖然與證據(jù)保全的請求人沒有任何法律上的關(guān)系，但這些證人所掌握的材料很有可能會對海事請求爭議的真實情況有所證明，也有利于將來案件的查明，因此有必要對證人掌握的這些證據(jù)材料進(jìn)行保全。

其二，從海訴法第67條對海事證據(jù)保全的條件所作規(guī)定來看，“請求人是海事請求的當(dāng)事人”；“被請求人是與請求保全的證據(jù)有關(guān)的人”。顯然，“當(dāng)事人”與“有關(guān)的人”并不是同一個概念，“有關(guān)的人”的外延當(dāng)然要比“當(dāng)事人”的外延廣泛，除包括當(dāng)事人外，還包括其他與海事請求沒有利害關(guān)系，但與請求保全的證據(jù)有關(guān)的人，例如目睹某海域甲乙兩船發(fā)生碰撞過程的丙船有關(guān)人員。這樣，甲船或乙船當(dāng)然可以對丙船目睹碰撞發(fā)生經(jīng)過的船員申請訴前證據(jù)保全，他們就是此案中與請求保全的證據(jù)有關(guān)的人。

4．海事證據(jù)保全的適用情形——情況緊急，不及時采取證據(jù)保全就會使該海事請求的證據(jù)滅失或者難以取得

在海事訴訟中，海事請求人取證困難，即海事請求人無法取證或因情況緊急而沒能取證。從證據(jù)保全的時間來看，可能造成證據(jù)滅失或者難以取得的緊急局面的情況主要有以下兩種：一是主體條件限制，即申請人不具備取得有關(guān)海事請求證據(jù)的條件。例如有些特殊的單位，如有些外籍船舶依據(jù)有關(guān)規(guī)定拒絕申請人對其進(jìn)行調(diào)查取證，有的部門、機關(guān)或個人不配合申請人調(diào)查取證，致使申請人無法提取有關(guān)的海事請求證據(jù)。二是由于情況緊急，請求人不能控制和掌握調(diào)查取證的時機而請求訴前證據(jù)保全。例如因船舶漏油對海域所造成的污染、船舶碰撞后在船舶上留下的碰撞痕跡、船舶觸碰港口設(shè)施留下的痕跡、共同海損發(fā)生地的海況和天氣情況等。如不對這些證據(jù)進(jìn)行及時的保全，則證據(jù)將會很快滅失，訴訟時根本無法再取得這些證據(jù)。另外，海事糾紛的一方當(dāng)事人往往是具有外國國籍的，糾紛發(fā)生后，引起海事請求的船舶或外國當(dāng)事人必然會離開國內(nèi)，若不及時進(jìn)行訴前證據(jù)保全，以后很難取得這些證據(jù)，即便以后能夠取得證據(jù)材料，因距離海事請求發(fā)生的時間較長，可能已被更改過了，已無法反映海事請求發(fā)生時的真實情況。倘若并非情況緊急，沒有證據(jù)滅失或者難以取得的可能，便沒有必要采取訴前證據(jù)保全。

（三）海事證據(jù)保全的程序要求——形式要件

訴前海事證據(jù)保全的形式要件是指采取訴前海事證據(jù)保全所必須遵循的程序，它主要包括：

1．管轄法院

我們認(rèn)為應(yīng)由證據(jù)所在地法院作為訴前海事證據(jù)保全的管轄法院：其一，訴前海事證據(jù)保全是在情況緊急的情況下做出的，如不能立即執(zhí)行，則會喪失進(jìn)行訴前證據(jù)保全的意義，而具有實體糾紛管轄權(quán)的海事法院顯然不具備證據(jù)所在地法院的便利地位；其二，由于訴前海事證據(jù)保全尚未進(jìn)入到訴訟程序，也就沒有理由必須適用民訴法中的地域管轄規(guī)定。因為海事證據(jù)保全請求人并不一定會提起訴訟，具有實體管轄權(quán)的法院的提前介入，不但會造成不必要的訴訟資源浪費，還會有與該方當(dāng)事人共同尋找證據(jù)對抗對方當(dāng)事人之嫌，證據(jù)保全就成了證據(jù)偷襲，因此完全沒有必要。

訴前海事證據(jù)保全中的證據(jù)也可能因處于不同的地點，而涉及到多個海事法院同時具有管轄權(quán)的問題。

而海訴法對請求人能否向處于不同地點的證據(jù)分別向多個海事法院申請訴前海事證據(jù)保全并未做出明確的規(guī)定。我們認(rèn)為應(yīng)該允許不同證據(jù)所在地的海事法院分別對其轄區(qū)內(nèi)的證據(jù)進(jìn)行保全：第一，分別保全的做法更有利于對證據(jù)進(jìn)行分析判斷，以確保將那些能夠真實反映海事請求的證據(jù)保全成功；第二，訴前證據(jù)保全與訴中證據(jù)保全的法院的職能不同。在訴中進(jìn)行證據(jù)保全時，已受理案件的海事法院負(fù)有主動查明案件事實的當(dāng)然職責(zé)，而進(jìn)行訴前海事證據(jù)保全的海事法院卻沒有上述職能，對并不處于本法院管轄范圍內(nèi)的證據(jù)進(jìn)行保全，無疑有悖于訴訟效率和效益并重的訴訟價值取向。

2．申請和擔(dān)保

海事請求人申請訴前海事證據(jù)保全，應(yīng)當(dāng)向證據(jù)所在地的海事法院提交書面申請。并應(yīng)載明請求保全的證據(jù)內(nèi)容、該證據(jù)與海事請求的聯(lián)系以及申請的理由。

不同的海事請求必然涉及到不同的海事證據(jù)，這些海事證據(jù)對不同的海事請求所起的證明作用自然是不同的。請求人應(yīng)當(dāng)在申請書上寫明所請求保全的證據(jù)與其海事請求的聯(lián)系。否則，受理的法院應(yīng)駁回該申請。

訴前海事證據(jù)保全是一種強制措施，它的執(zhí)行會給被申請人帶來一定的損失，如對船上的航行資料等證據(jù)進(jìn)行復(fù)制、拍照、封存等保全措施可能會導(dǎo)致船舶在一定時間內(nèi)的滯期；在涉外案件中，如果外方不執(zhí)行法院下達(dá)的訴前證據(jù)保全裁定，法院的強制執(zhí)行勢必給被申請人帶來損失。因此，申請人在申請保全時應(yīng)視保全內(nèi)容提供一定數(shù)額的擔(dān)保。［8］

3．裁定和復(fù)議

海事法院接受訴前海事證據(jù)保全申請后，應(yīng)當(dāng)在48小時內(nèi)做出裁定。如果裁定采取訴前海事證據(jù)保全措施的，則應(yīng)當(dāng)立即執(zhí)行。

一般來說，訴前海事證據(jù)保全的申請是在緊急情況下提出的。因此，海事法院接受申請后，應(yīng)當(dāng)盡可能快的進(jìn)行審查，訴前海事證據(jù)保全的請求人對駁回申請的裁定或者被申請人對準(zhǔn)予申請的裁定不服，可以在收到裁定書之日起5日內(nèi)申請復(fù)議一次。海事法院應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請的5日內(nèi)做出復(fù)議決定。復(fù)議期間不應(yīng)當(dāng)停止裁定的執(zhí)行。