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隨著人才流動的越來越頻繁，給用人單位的商業(yè)秘密保護帶來了極大的挑戰(zhàn)。甚至有人認為，人才流動與商業(yè)秘密保護從來就是一對孿生兄弟。競業(yè)禁止協(xié)議作為保護商業(yè)秘密的一種手段，因其可以從根本上減少員工侵害商業(yè)秘密的機會以及其舉證的相對簡易，正在被越來越多的企業(yè)所利用，但國家尚未有統(tǒng)一的立法對其加以規(guī)范。以下是學者對此問題的一些觀點及建議：

西北政法學院徐芳寧老師認為：

限制合理的競業(yè)禁止合同應屬有效。對競業(yè)禁止合同，應從合法性和合理性上加以嚴格規(guī)制，以體現(xiàn)勞動關(guān)系中雙方的利益平衡。具體來說，競業(yè)禁止合同的效力要件包括：

1、前提要件——勞動合同有效；

2、基礎(chǔ)要件——商業(yè)秘密存在；

3、有效要件——限制合理合法。

對勞動者的違約責任，徐老師認為，勞動者違反競業(yè)禁止義務(wù)的，除了承擔退還已經(jīng)取得的補償費用、支付違約金、賠償單位經(jīng)濟損失等責任外，如果單位要求勞動者承擔繼續(xù)履行的責任，而且勞動者實際也履行了行為，單位不能在收回已經(jīng)支付的補償費用的同時要求勞動者繼續(xù)履行競業(yè)禁止義務(wù)，這二者只能擇其一。

對于用人單位的違約責任，徐老師認為，當單位延遲或拒絕支付補償費用時，應遵循意思自治的原則，雙方可以在競業(yè)禁止條款或合同中加以約定，如果沒有約定，那么應尊重勞動者的選擇權(quán)，讓其在繼續(xù)履行合同或者終止合同之間進行選擇。同時，勞動者還有權(quán)要求單位支付違約金，賠償所造成的損失。

對于勞動者的侵權(quán)責任，徐老師認為，主要表現(xiàn)為侵犯原單位商業(yè)秘密的侵權(quán)行為；其責任形式主要是賠償損失。對于新用人單位的侵權(quán)責任，應根據(jù)該新用人單位是否明知該勞動者掌握原單位商業(yè)秘密的情況，決定其是否成為侵犯原單位商業(yè)秘密的共同侵權(quán)人。如該新用人單位為明知故意、惡意“挖墻腳”，則與該勞動者成為共同侵權(quán)人，對原單位所造成的損失，與該勞動者承擔連帶賠償責任，并且其賠償份額不得低于所造成損失的70%。用人單位的侵權(quán)責任主要表現(xiàn)在，用人單位不合理的限制勞動者競業(yè)禁止的行業(yè)、地域、時間或者用人單位支付的補償不充分，對價不合理。這兩種情形，表面上看是不合理，究其實質(zhì)卻是濫用其強勢地位、違背誠實信用原則的違法行為，侵犯了《憲法》、《勞動法》所保障的勞動者的就業(yè)權(quán)、擇業(yè)自主權(quán)。因此，用人單位依法也應承擔相應的侵權(quán)責任，對造成勞動者就業(yè)機會的喪失等承擔賠償責任。

競業(yè)禁止的違約責任與侵權(quán)責任的區(qū)別，主要表現(xiàn)在：性質(zhì)不同；程序規(guī)則不同；時效不同；承擔責任的方式不同；舉證責任不同；責任形式不同；責任范圍不同；對第三人的約束力不同。對競業(yè)禁止的違約責任和侵權(quán)責任競合的處理，比較合理的是賦予當事人以選擇權(quán)。

中國青年政治學院周寶妹老師認為:為了保護社會經(jīng)濟整體的和諧發(fā)展和用人單位的公平競爭權(quán)利，賦予勞動者競業(yè)限制的義務(wù)具有合理性，需要法律予以承認，但是競業(yè)限制本身又需要合理的限制，否則同樣會帶來消極后果。因此也就產(chǎn)生了競業(yè)限制“允許但被限制”的法律原則。

勞動者與用人單位終止勞動合同之后的競業(yè)限制作為合同義務(wù)更具有合理性，在立法上，國家法律只要作出原則規(guī)定就可以了，具體體現(xiàn)為，法律明確規(guī)定用人單位和勞動者之間可以約定競業(yè)限制，或是作為合同條款在勞動合同中約定，或是另外簽訂競業(yè)限制合同；并對于競業(yè)限制的具體內(nèi)容作出原則規(guī)定，如競業(yè)限制的地域范圍、時間長短等等，而具體的競業(yè)限制內(nèi)容交由用人單位和勞動者雙方進行協(xié)商；而對于勞動者與用人單位勞動合同存續(xù)期間的競業(yè)限制義務(wù)則可以體現(xiàn)為法定義務(wù)。

勞動者商業(yè)秘密保護義務(wù)與競業(yè)限制義務(wù)存在不同：第一、保密義務(wù)的產(chǎn)生基于法律的直接規(guī)定，或者基于勞動合同的附隨義務(wù)，不管當事人之間是否有明示的約定，勞動者在職期間和離職以后均承擔保守用人單位商業(yè)秘密的義務(wù)；而普通勞動者的競業(yè)限制義務(wù)往往是基于當事人之間的約定而產(chǎn)生的，無約定則無義務(wù)。第二、保密義務(wù)的存在是沒有期限的，只要商業(yè)秘密存在，義務(wù)人的保密義務(wù)就存在，并且這種義務(wù)的履行并不需要權(quán)利人支付保密費；而競業(yè)限制義務(wù)的存在是有期限的，在職競業(yè)限制的期限是勞動合同的存續(xù)期間，離職競業(yè)限制的期限由當事人約定，并且對于離職后履行競業(yè)限制的勞動者，用人單位還必須支付合理的補償費。