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(一)從現(xiàn)行法規(guī)分析我國(guó)投資基金法律關(guān)系

信托法律制度在大陸法系國(guó)家中原本是不存在的。以日本為始，一些大陸法系國(guó)家努力消除法律制度不同的障礙，成功地將信托制度引入本國(guó)。就我國(guó)目前的實(shí)際情況看，在《信托法》頒布之前，我國(guó)尚未確立信托法律制度，因此1997年之后的新基金均采用契約型形態(tài)，以《暫行辦法》的規(guī)定作為基金當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的指引，以基金契約條款體現(xiàn)、約束當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。從我國(guó)《暫行辦法》的實(shí)踐來(lái)看，設(shè)立基金，發(fā)起人必須與基金管理人、基金托管人訂立基金契約，基金管理人和基金托管人必須訂立托管協(xié)議，從形式上更類似于德國(guó)模式。但是，由于缺乏《信托法》的指引，以及證券投資基金本身法律結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性，我國(guó)證券投資基金在法律構(gòu)造上存在著一些問(wèn)題，主要體現(xiàn)在由于受托人的缺位，投資者的利益得不到充分的契約保障和法律救濟(jì)。

當(dāng)事人之間的關(guān)系不明是我國(guó)契約型基金的最大問(wèn)題，特別是基金持有人與基金管理人、基金托管人之間的關(guān)系不明?；鹌跫s如果是作為投資基金運(yùn)作的根本大法的話，應(yīng)該以基金實(shí)際運(yùn)作后的核心當(dāng)事人——管理人、托管人、投資人之間的權(quán)利與義務(wù)為基本內(nèi)容，但是《暫行辦法》沒(méi)有明確規(guī)定證券投資基金契約的含義，《暫行辦法》實(shí)施準(zhǔn)則第一號(hào)《證券投資基金契約的內(nèi)容與格式(試行)摘要》(以下簡(jiǎn)稱《基金契約摘要》)第23條規(guī)定：基金契約經(jīng)三方當(dāng)事人(基金發(fā)起人、管理人和托管人)蓋章及三方法定代表人簽字并經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)后生效。但是，此時(shí)投資人尚未確定，更不可能簽署基金契約，因此有學(xué)者認(rèn)為投資人不是基金契約的當(dāng)事方，不能享有契約權(quán)利，因此無(wú)權(quán)追究基金管理人或托管人的違約責(zé)任。另一部分學(xué)者認(rèn)為投資人雖未簽署基金契約，但其購(gòu)買、持有基金份額的行為使其成為契約當(dāng)事人并從而享有契約權(quán)利。但筆者認(rèn)為后一種觀點(diǎn)僅是從保護(hù)投資人角度出發(fā)的一種法律上的推理。由于目前絕大部分基金契約均未將投資人(持有人)列為基金契約當(dāng)事人，即使列出也未規(guī)定投資人如何成為契約當(dāng)事人，即缺乏類似投資人認(rèn)購(gòu)或申購(gòu)本基金份額，經(jīng)基金管理人確認(rèn)后持有本基金份額的，成為本契約當(dāng)事人的條款。在我國(guó)投資基金的現(xiàn)行法規(guī)中將基金發(fā)起人、管理人及托管人作為基金契約當(dāng)事人，而將投資人排除在外的做法無(wú)疑有違以投資人為核心的原則，有本末倒置之嫌。

《基金契約摘要》并沒(méi)有明確管理人及托管人是根據(jù)基金單位持有人的授權(quán)來(lái)進(jìn)行管理及運(yùn)用基金，也不是由發(fā)起人授權(quán)進(jìn)行管理及運(yùn)用基金，從《暫行辦法》第15條規(guī)定字面來(lái)看，是由證券投資基金來(lái)委托，但根據(jù)我國(guó)一般的法學(xué)理論，證券投資基金非自然人、法人，亦非合伙，有關(guān)委托是由持有人在承認(rèn)接受基金契約時(shí)授權(quán)給托管人與管理人。持有人根據(jù)基金契約通過(guò)持有人大會(huì)對(duì)一些重大事情作出決議，包括更換管理人與托管人，但實(shí)際上，持有人相當(dāng)分散，投機(jī)意識(shí)勝于投資意識(shí)，我國(guó)又沒(méi)有健全可行的委托投票機(jī)制，因此，持有人大會(huì)的作用沒(méi)能得以發(fā)揮。投資人能做的只有用腳投票，無(wú)法對(duì)托管人和管理人形成有效的監(jiān)督。這種法律主體上的模糊不清還導(dǎo)致了以下兩方面的問(wèn)題：一方面，是誰(shuí)代表基金的問(wèn)題。《暫行辦法》及其他相關(guān)規(guī)定均認(rèn)定托管人為基金資產(chǎn)的名義持有人，而代表基金出席上市公司股東大會(huì)的卻是基金管理人。實(shí)踐中，基本均由基金管理人聘任基金的外部審計(jì)師、會(huì)計(jì)師、律師;在基金帳戶遇有執(zhí)法機(jī)關(guān)凍結(jié)、扣劃的，均由管理人負(fù)責(zé)處理。那么，究竟應(yīng)由哪一方代表基金呢?另一方面，是在基金利益受損害時(shí)由誰(shuí)代表基金持有人向責(zé)任方提出賠償請(qǐng)求的問(wèn)題?！痘鹌跫s摘要》關(guān)于基金契約的第9條、第10條規(guī)定基金管理人在基金托管人因過(guò)錯(cuò)造成基金資產(chǎn)損失時(shí)，應(yīng)為基金向基金托管人追償，反之，由托管人為基金向管理人追償。那么，在管理人或托管人雙方均有過(guò)錯(cuò)是導(dǎo)致基金資產(chǎn)損失或雙方出于關(guān)聯(lián)關(guān)系均怠于向?qū)Ψ阶穬數(shù)那闆r下，又由誰(shuí)代表基金追償呢?顯然，我國(guó)的《暫行辦法》及其他基金相關(guān)法規(guī)未能清楚地界定基金管理人和基金托管人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，導(dǎo)致了基金利益代言人的缺位;而且，由于沒(méi)有賦予基金持有人契約當(dāng)事人的地位和直接追究管理人和托管人責(zé)任的權(quán)利，對(duì)保障投資者的合法權(quán)益十分不利（3）。

造成這種情況的原因，一方面是對(duì)受益人利益的漠視，另一方面還是對(duì)投資基金的本質(zhì)缺乏把握。我們?cè)诹⒎〞r(shí)，首先要把握基金當(dāng)事人法律關(guān)系的信托本質(zhì)。證券投資基金的品種、結(jié)構(gòu)、管理方式、規(guī)模都是隨著證券市場(chǎng)以至整個(gè)金融經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而不斷發(fā)展變化的，但無(wú)論怎樣變化，其本質(zhì)也即形成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系是穩(wěn)定的。違背基金的信托本質(zhì)其直接后果就是導(dǎo)致投資者合法權(quán)益得不到切實(shí)有效的保護(hù)。有些基金管理機(jī)構(gòu)借基金財(cái)產(chǎn)為本機(jī)構(gòu)謀取超過(guò)信托本身限定的應(yīng)有利益，有些基金管理機(jī)構(gòu)把建立基金作為本機(jī)構(gòu)獲取投機(jī)股票、期貨所需資金的一種手段。由此可見(jiàn)，我們?cè)谥贫ā锻顿Y基金法》時(shí)，必須始終把握證券投資基金這一信托本質(zhì)，樹(shù)立信托觀念，按信托本身客觀規(guī)律辦事，對(duì)證券投資基金進(jìn)行規(guī)范。

(二)我國(guó)投資基金法律關(guān)系的模式選擇

正如美國(guó)著名信托法學(xué)者斯科特所言：證券投資基金的法律結(jié)構(gòu)和形態(tài)，與律師的想像力一樣沒(méi)有限制，各國(guó)對(duì)于證券投資基金法律結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)可以有各種形態(tài)。但無(wú)論采取什么形態(tài)，討論證券投資基金的法律結(jié)構(gòu)不能離開(kāi)投資基金法律制度的核心原則，那就是對(duì)投資者合法權(quán)益的保護(hù)。我國(guó)《投資基金法(草案)》第1條明確指出其立法目的為了規(guī)范投資基金的管理，保護(hù)投資者的合法權(quán)益。因此，我國(guó)對(duì)投資基金法律結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)上，應(yīng)盡量體現(xiàn)投資者本位原則并方便其權(quán)利的行使。為體現(xiàn)這一宗旨，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有投資基金法律制度和《信托法》的規(guī)定，結(jié)合二元論和一元論兩說(shuō)的優(yōu)點(diǎn)，筆者主張共同受托人模式，即以投資人為委托人兼受益人，基金管理人和基金托管人為共同受托人。理由是：基金資產(chǎn)的所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)管理權(quán)的分離實(shí)質(zhì)上是受托人權(quán)能的一種分割。除管理事務(wù)內(nèi)容有所不同之外，基金管理人和基金托管人的義務(wù)與信托受托人的義務(wù)基本一致，都負(fù)有雙重的對(duì)物和對(duì)人的義務(wù)。在對(duì)物的義務(wù)方面，雙方都負(fù)有管理基金資產(chǎn)的義務(wù)。在對(duì)人的義務(wù)方面，雙方都負(fù)有為基金持有人的最大利益恪盡職守、勤勉盡責(zé)的義務(wù)。共同受托人的設(shè)計(jì)，將基金管理人和基金托管人都納入了信托關(guān)系中，既符合基金管理的實(shí)際情況，有利于強(qiáng)化基金管理人和基金托管人對(duì)基金持有人的義務(wù)，又解決了長(zhǎng)久以來(lái)困擾立法的一個(gè)死結(jié)。

在信托法上，共同受托人指因共同接受委托人在信托行為中的委托或者有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)在國(guó)家行為中的指定，而對(duì)信托財(cái)產(chǎn)負(fù)有為他人進(jìn)行管理或處理職責(zé)的數(shù)人。對(duì)于受托人的數(shù)量，大多數(shù)國(guó)家的信托法，均未作限制性規(guī)定。日本信托法、韓國(guó)信托法都未對(duì)受托人的數(shù)量規(guī)定最高限額，美國(guó)信托法對(duì)受托人的數(shù)量也持如此態(tài)度。根據(jù)這些國(guó)家的法律，某一具體信托關(guān)系中受托人的數(shù)量，完全由委托人、法院或有關(guān)行政機(jī)關(guān)在設(shè)立這一關(guān)系時(shí)，根據(jù)實(shí)際需要自行決定，因此，在這些國(guó)家中，共同受托人現(xiàn)象盛行。在一項(xiàng)信托是由共同受托人執(zhí)行的情形下，每一個(gè)受托人都負(fù)有法律賦予受托人的義務(wù)，一旦違反這些義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。共同受托人模式的出發(fā)點(diǎn)，在于賦予投資人信托法上委托人與受益人的雙重身份，以期最大程度地保護(hù)其權(quán)益，并將所謂受托義務(wù)同時(shí)賦予基金管理人及基金托管人，以利上述目標(biāo)的達(dá)成。