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(一)締約過程之界定

按照耶林的觀點(diǎn)，締約過失指一方當(dāng)事人未盡交易上之必要注意使合同不成立或無效致使對方遭受損害，后世學(xué)者又將之?dāng)U展到合同雖成立但被撤銷或不被追認(rèn)的情況下同樣適用。而先合同義務(wù)，一般簡述為締約雙方從相互接觸磋商開始逐漸產(chǎn)生的注意義務(wù)。那么，締約過失理論所指的必要注意與先合同義務(wù)理論所涉的注意義務(wù)再內(nèi)涵外延上是否相同呢?有學(xué)者持肯定態(tài)度，認(rèn)為“先契約義務(wù)限定于締約過失范疇”。但筆者對此并不認(rèn)同。先合同義務(wù)之設(shè)定與締約過失之發(fā)生在時間順序上存在先后繼起關(guān)系，在邏輯上存在包含與被包含關(guān)系或同一關(guān)系。易言之，先合同義務(wù)設(shè)定在前，締約過失發(fā)生在后，締約過失所違反的可能是先合同義務(wù)諸項(xiàng)內(nèi)容中的一項(xiàng)，也可能是幾項(xiàng)或全部。如果違反其中的一項(xiàng)或幾項(xiàng)，則二者在邏輯上呈包含與被包含的關(guān)系;如果違反的是全部，則二者在邏輯上呈同一關(guān)系。欲搞清這兩種關(guān)系，關(guān)鍵在于締約過失發(fā)生與先合同義務(wù)產(chǎn)生、存續(xù)時間的界定。

締約過失，指締約過程中的過失。締約過程起止于何時呢?有學(xué)者界定為“始與要約發(fā)出之時，終于合同成立之時”。這種觀點(diǎn)非為妥當(dāng)。緣由概如：其一，要約以到達(dá)相對人為生效，要約在途期間或發(fā)出后根本未到達(dá)，相對人即不能進(jìn)入締約過程;其二，可撤回或可撤銷之要約，在撤回或撤銷的通知同時或先與要約到達(dá)受要約人時，受要約人也不可能進(jìn)入締約過程;其三，存在反要約的情況下，先前的要約不生效力。因此，要準(zhǔn)確界定締約過程，必須對“締約”一語進(jìn)行語言學(xué)意義和法學(xué)意義的甄別。

正如語言學(xué)或文學(xué)中的“善意”(善良好意)與法學(xué)上的“善意”(不知情或不應(yīng)當(dāng)知情)截然不同一樣，語言學(xué)上的“締約”和法學(xué)上的“締約”在含義上差別甚大，法學(xué)上之締約應(yīng)是對語言學(xué)上之締約作擴(kuò)張解釋。從語言學(xué)上講，“締約”意即訂立合同，合同成立標(biāo)志著締約結(jié)束。而在法學(xué)上，“締約”至少應(yīng)包括如下幾方面的意思：其一，指訂立合同的行為事實(shí)，如發(fā)出要約，雙方磋商等;其二，指訂立合同的結(jié)果，如合同成立或不成立;其三，指訂立合同的效力，如合同有效、無效、部分有效部分無效、生效、可變更可撤銷;其四，指建立合同關(guān)系。如果對上述各項(xiàng)進(jìn)行動態(tài)考察，可以發(fā)現(xiàn)，它們發(fā)生于一個前后銜接、后者以前者存在為條件的過程中，這一過程即為締約過程。因而，對締約過程之界定，不應(yīng)為“從要約發(fā)出到合同成立”，而應(yīng)延伸至合同生效，即締約過程的起止時間應(yīng)界定為“從要約生效時起至合同生效時止”。

(二)先合同義務(wù)之界定

先合同義務(wù)乃先于合同之義務(wù)，進(jìn)而言之，即合同義務(wù)產(chǎn)生之前當(dāng)事人應(yīng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)。而先合同義務(wù)的存續(xù)與合同義務(wù)的產(chǎn)生在時間上的界點(diǎn)如何確定呢?對此學(xué)界有不同的理解和表述。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，先合同義務(wù)指在合同訂立過程中、合同成立之前所發(fā)生的由締約雙方當(dāng)事人承擔(dān)的義務(wù)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，先合同義務(wù)指契約生效前雙方當(dāng)事人所負(fù)的附隨義務(wù)。

第一種觀點(diǎn)的不足之處在于：第一，未將先合同義務(wù)區(qū)別于合同義務(wù)的根本特性闡明。先合同義務(wù)作為合同附隨義務(wù)指一種，其較之與合同義務(wù)之約定性而言，在于它的附隨行和法定性;第二，將先合同義務(wù)與合同義務(wù)相區(qū)別的時間界點(diǎn)定為“合同成立”，縮小了先合同義務(wù)存續(xù)的時間范圍。合同作為一種典型的法律行為，存在著成立、有效、生效三個層面。只是因?yàn)橐话惴尚袨樵诔闪r即有效和生效，各要件往往重合，因而容易被誤認(rèn)為它們是一回事。實(shí)際上，通常情況下合同成立與有效、生效同時發(fā)生，但對于依法應(yīng)辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)的合同以及附生效條件或附生效期限的合同，其成立與有效同時發(fā)生但卻不同時生效。若按第一種觀點(diǎn)，這類合同在成立至生效期間締約雙方所負(fù)之義務(wù)即不為先合同義務(wù)。因?yàn)樵撾A段既不屬于締約階段(合同業(yè)已成立)，又不是負(fù)擔(dān)合同義務(wù)階段(合同尚未生效)，若在該階段一方未盡善良注意致使對方遭受損失，按第一種觀點(diǎn)應(yīng)如何確定其責(zé)任形態(tài)?這一階段顯然已成為責(zé)任真空。

第二種觀點(diǎn)較為可取，它首先表明了先合同義務(wù)之附隨性，其次將先合同義務(wù)與合同義務(wù)之界點(diǎn)定為合同生效時，從而清楚地指明了先合同義務(wù)的截止時間范圍。但這一觀點(diǎn)并未表明先合同義務(wù)的起始時間及其區(qū)別于合同義務(wù)的非約定性，因而在表達(dá)上仍欠周密。

淺見以為，先合同義務(wù)的完整概念應(yīng)當(dāng)是，為促成合同最終訂立并生效，在自要約生效時起至合同生效時止的締約過程中，締約雙方依法承擔(dān)的互守信用、謹(jǐn)慎注意、以防對方遭受損害的合同附隨義務(wù)。