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一、民法典規(guī)定的建設(shè)工程合同無效的連帶責(zé)任種類

(一)《建筑工程合同司法解釋》明確指出的四種無效建設(shè)工程施工合同

依據(jù)《解釋》第一條、第四條的規(guī)定，一共有五種情況可能導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效。

1、承包人未取得建設(shè)工程施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的建設(shè)工程施工合同無效

為了加強(qiáng)對建筑活動的監(jiān)督管理，維護(hù)公共利益和建筑市場秩序，保證建設(shè)工程質(zhì)量安全，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國行政許可法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》等法律、行政法規(guī)，建設(shè)部頒布了《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》。根據(jù)該規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、勞務(wù)分包資質(zhì)序列按照工程性質(zhì)和技術(shù)特點分別劃分為若干資質(zhì)類別。各資質(zhì)類別按照規(guī)定的條件劃分為若干資質(zhì)等級。

取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)(以下簡稱施工總承包企業(yè))，可以承接施工總承包工程。施工總承包企業(yè)可以對所承接的施工總承包工程內(nèi)各專業(yè)工程全部自行施工，也可以將專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)承包企業(yè)或勞務(wù)分包企業(yè)。

取得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)(以下簡稱專業(yè)承包企業(yè))，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程和建設(shè)單位依法發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的專業(yè)工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。

取得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)(以下簡稱勞務(wù)分包企業(yè))，可以承接施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。

根據(jù)上述規(guī)定，承包人承包工程應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資質(zhì)。承包人未取得建設(shè)工程施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的建設(shè)工程施工合同無效。

2、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建設(shè)工程施工企業(yè)名義的建設(shè)工程施工合同無效

鑒于沒有法定資質(zhì)的單位或個人以掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包等形式使用有法定資質(zhì)的建設(shè)工程施工企業(yè)名義與發(fā)包單位簽訂的建設(shè)工程施工合同的情況時有發(fā)生，《中華人民共和國建筑法》對此做了禁止性的規(guī)定。

根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十六條規(guī)定，承包建設(shè)工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建設(shè)工程施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建設(shè)工程施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建設(shè)工程施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

《解釋》也明確規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建設(shè)工程施工企業(yè)名義的，所簽署的建設(shè)工程施工合同無效。

3、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的建設(shè)工程施工合同無效

根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：(一)大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目;(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

為了明確上述必須進(jìn)行招標(biāo)項目的范圍，國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布了《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，對必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)做了非常具體的規(guī)定。

此外，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》還規(guī)定了數(shù)種中標(biāo)無效的情況。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，建設(shè)工程如果必須進(jìn)行招標(biāo)而出現(xiàn)中標(biāo)無效的情況的，所簽署的建設(shè)工程施工合同無效?？赡艹霈F(xiàn)中標(biāo)無效的情況主要有以下情形：

(1)招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益，影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。

(2)依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況的，或者泄露標(biāo)底的，影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。

(3)投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效。

(4)投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效。

(5)依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。

(6)招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后自行確定中標(biāo)人的，中標(biāo)無效。

4、承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的建設(shè)工程施工合同無效

根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定，違法分包，是指下列行為：(一)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的;(二)建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的;(三)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的;(四)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定，轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

我國《建筑法》對于轉(zhuǎn)包、分包有非常明確和具體的規(guī)定。根據(jù)《建筑法》第二十八條規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。

我國《建筑法》第二十九條規(guī)定了特定情況下的分包。建設(shè)工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位;但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建設(shè)工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé);分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。

為了貫徹實施上述法律，《解釋》規(guī)定，凡是承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的建設(shè)工程施工合同，一律無效。而且還要追究法律責(zé)任。

(二)《解釋》未明確指出的建設(shè)工程施工合同無效的其他情形

除了《解釋》直接明確的上述五種類型，是否還有其他違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，而導(dǎo)致無效的建設(shè)工程施工合同呢?答案應(yīng)該是肯定的，但是，具體情況還應(yīng)具體分析。

1、沒有按國家規(guī)定的程序和國家批準(zhǔn)的投資計劃訂立的建設(shè)工程合同

我國目前已經(jīng)實行社會主義市場經(jīng)濟(jì)，但因建設(shè)工程合同標(biāo)的特殊，因此仍需要有一定的計劃性，特別是國家重大建設(shè)工程計劃性更強(qiáng)。

2、發(fā)包人與承包人簽訂的“三無”建設(shè)工程合同

所謂“三無”建設(shè)工程合同是指發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程合同的標(biāo)的即建設(shè)工程，沒有取得土地使用權(quán)證、沒有取得建筑工程規(guī)劃許可證、沒有辦理報建手續(xù)。根據(jù)我國《建筑法》的規(guī)定，建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門辦理報建手續(xù)，申領(lǐng)建設(shè)工程施工許可證。而申領(lǐng)施工許可證必須具備兩個基本條件：一是要求已經(jīng)辦理該建設(shè)工程用地批準(zhǔn)手續(xù)，取得土地使用權(quán)證;另一個條件是對在城市規(guī)劃區(qū)的建設(shè)工程，必須已經(jīng)取得《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》。因此，無土地使用權(quán)證、無建筑工程規(guī)劃許可證、無報建手續(xù)的“三無”建設(shè)工程合同為無效合同。當(dāng)然，此種情形目前有一定爭議。

3、施工單位墊資施工合同

墊資施工，顧名思義，即是由施工單位通過向銀行貸款或自籌先行墊付工程所需資金，換句話講，就是施工單位自己先掏錢給建設(shè)單位進(jìn)行工程建設(shè)，建好后，建設(shè)單位再付款的一種合同方式。墊資違背了施工合同的法定流程，為國家政策所不準(zhǔn)許，違反了國家法律、行政法規(guī)的規(guī)定，為無效行為。

但是，《解釋》中對墊資施工采取了消極認(rèn)可的態(tài)度，所以，在以后的實踐中，墊資承包將不會必然導(dǎo)致合同被認(rèn)定無效。

4、沒有以書面形式訂立的建設(shè)工程合同的效力問題

建設(shè)工程，特別是大型建設(shè)工程的建設(shè)往往需要大量的資金，建設(shè)周期較長，對質(zhì)量的要求也很高，而且在建設(shè)過程中，經(jīng)常會發(fā)生各種各樣的事件影響合同的履行，合同的當(dāng)事人之間也會經(jīng)常發(fā)生各種各樣的糾紛。如果當(dāng)事人之間沒有訂立書面的建設(shè)工程合同，則不利于工程的正常施工，不利于解決糾紛。另外，國家對建設(shè)工程進(jìn)行管理，對工程質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督，也需要建設(shè)工程合同采用書面形式。

三、建設(shè)工程施工合同無效的法律后果

《解釋》規(guī)定了建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定無效后的幾種處理方式：

(一)參照合同約定支付工程價款

根據(jù)規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。

這里要充分注意，只是“參照合同約定支付工程價款”，而非“按照”合同約定支付工程價款。也就是說支付的工程款不一定是實現(xiàn)約定的那個金額，也沒有以工程定額為標(biāo)準(zhǔn)，通過鑒定確定建設(shè)工程價值的補(bǔ)償原則。在這里，司法解釋制定者是采用“折價補(bǔ)償”的方式處理無效合同的。

(二)承包人承擔(dān)修復(fù)費用

根據(jù)《解釋》規(guī)定，如果建設(shè)工程施工的建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，但是修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，法院應(yīng)予支持。

(三)不予支付工程款

根據(jù)《解釋》規(guī)定，如果建設(shè)工程施工的建設(shè)工程施工合同無效，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

(四)發(fā)包人按照過錯承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任

根據(jù)《解釋》規(guī)定，因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

(五)收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得

根據(jù)《解釋》規(guī)定，在承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建設(shè)工程施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同，導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院可以根據(jù)規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

(六)施工中取得資質(zhì)的，按照有效合同處理

在超越資質(zhì)等級的建設(shè)工程施工合同無效的場合下，如果承包人簽約之時超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，但是在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，法院不予支持。

二、民法典規(guī)定

《民法典》

第七百八十八條【建設(shè)工程合同定義和種類】建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。

建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。

第七百八十九條【建設(shè)工程合同的形式】建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

第七百八十八條【建設(shè)工程合同定義和種類】建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。

建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。

第七百八十九條【建設(shè)工程合同的形式】建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

《中華人民共和國建筑法》（2019修正）：第三章　建筑工程發(fā)包與承包 第三節(jié)　承　包　　第二十九條　建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。\n建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。\n禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。