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在TRIPS協(xié)議正式生效之初，我國理論界對該協(xié)議沒有直接規(guī)定侵犯知識產(chǎn)權(quán)的歸責(zé)原則有著較為統(tǒng)一的認(rèn)識[1]，隨著對我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的執(zhí)法檢查和歸責(zé)問題討論的深入，無論是在一些論文中還是在一些著作中，trips侵權(quán)責(zé)任的一般原則都是無過錯責(zé)任。一是默示法，認(rèn)為“從邏輯上講，如果trips主張侵權(quán)認(rèn)定的一般原則是“過錯責(zé)任”（即過錯方對侵權(quán)承擔(dān)責(zé)任），那么就沒有必要指出，無過錯方在有限的地方不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任（如第37條和第44條）。既然有明確指出過錯責(zé)任的條款，就應(yīng)當(dāng)推斷，如果沒有指出，就意味著“無過錯責(zé)任”（即僅指侵權(quán)事實，而不是行為人的主觀狀態(tài)）。[2]第二種是推定法，其中提到了《TRIPS協(xié)定》第45（2）條：“在適當(dāng)?shù)那闆r下，即使侵權(quán)人不知道或沒有充分理由本應(yīng)知道他所從事的活動是侵權(quán)行為，該成員仍然可以授權(quán)司法當(dāng)局命令他返還利潤或支付法律賠償，或兩者兼而有之。”，推定TRIPS協(xié)議“實際上確認(rèn)了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中的無過錯責(zé)任”。3]

損害賠償”中，第一款規(guī)定適用“過錯責(zé)任”原則，第44條“禁止”也適用“過錯責(zé)任”原則。我們能否證明TRIPS協(xié)議實際上確立了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的一般過錯責(zé)任原則？我們認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任的一般原則是WTO成員國一直爭論的問題，而TRIPS協(xié)議中并未確定；盡管世界上大多數(shù)學(xué)者已經(jīng)存在多年，并贊同巖田敬二先生、中村敬二先生等日本學(xué)者提出的基于“物權(quán)行為”或“債權(quán)行為”的不同歸責(zé)原則，即，原告的物權(quán)訴訟應(yīng)適用無過錯責(zé)任原則；對于原告的訴訟請求，過錯責(zé)任原則適用于被告，這在TRIPS協(xié)議中沒有體現(xiàn)，隨著中國加入WTO在即，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)迫切需要與國際接軌。贊同巖田敬二先生和鐘×民先生觀點(diǎn)的評論員越來越多，可以舉出無數(shù)的案例來說明或論證“無過錯責(zé)任”原則適用的正確性和及時性。鑒于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)不同于其他民事權(quán)利的特殊性，有必要對我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則進(jìn)行研究和調(diào)整。我們同意這一點(diǎn)，并相信隨著版權(quán)向計算機(jī)軟件和數(shù)字技術(shù)的擴(kuò)展，版權(quán)的基本原則將發(fā)生意想不到的變化。然而，我們并不認(rèn)為WTO的TRIPS協(xié)議確立了無過錯責(zé)任的一般原則，即美國的嚴(yán)格責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。盡管TRIPS協(xié)議是在美國的強(qiáng)烈要求下制定的，并納入了美國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一些觀點(diǎn)，但總體而言，TRIPS協(xié)議的侵權(quán)責(zé)任不能高于美國的保護(hù)水平；在美國，如TRIPS協(xié)議第45（2）條規(guī)定的“無過錯責(zé)任”原則，鄭先生也認(rèn)為這只是一個世界上不存在的“例外”。鄭思思先生在《21世紀(jì)知識產(chǎn)權(quán)研究展望》一文中指出：“根據(jù)美國法律，即使直接侵權(quán)人沒有過錯，有時也必須承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。美國的這一相對罕見的規(guī)定已反映在世界貿(mào)易組織通過烏拉圭回合談判達(dá)成的協(xié)議中”（參考TRIPS第45（2）條）5]可以看出，以美國為例，侵權(quán)行為的不頻繁歸責(zé)已經(jīng)成為TRIPS協(xié)議中“普遍”意義上的“一般原則”，顯得不合理、不協(xié)調(diào)；參加TRIPS協(xié)定的發(fā)展中國家堅持國際社會的公平原則，成功抵制以美國為代表的發(fā)達(dá)國家對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的過分要求和不合理規(guī)定，抵制我國司法普遍適用過錯推定原則的不合理，我國法官十分重視過錯推定原則在侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定中的運(yùn)用，并通過司法實踐完善和豐富了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)理論。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件審理逐步形成五個共識，指導(dǎo)全國司法實踐。我們認(rèn)為，中國法官為提高中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平所做的努力值得充分肯定。他們在案件審理中的智慧和創(chuàng)造，無疑對著作權(quán)理論和著作權(quán)制度的發(fā)展具有重要的借鑒意義和價值。然而，目前一些超越中國法律和TRIPS協(xié)議最低要求的“共識”可以看作是學(xué)術(shù)爭論；作為“知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)理論”和當(dāng)今中國司法實踐的指南，似乎值得商榷。毫無疑問，這五個“共識”是全面的、規(guī)范的、權(quán)威的、原則的。它們涵蓋了當(dāng)今中國各類侵犯知識產(chǎn)權(quán)的案件。第一款“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人請求停止侵權(quán)的，只要行為人實施了法律禁止的侵權(quán)行為，權(quán)利人就不必證明行為人實施侵權(quán)的主觀過錯，法官不需要考慮行為人是否有過錯，可以作出停止先行執(zhí)行侵權(quán)的決定，也可以作出停止侵權(quán)的實質(zhì)性判決?！薄＿@無疑是巖田敬二先生和鐘×民先生在“物權(quán)訴訟”中對被告人適用“無過錯責(zé)任”原則；第二款：“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人要求行為人承擔(dān)損害賠償?shù)?a target="_blank" href="http://dilbar.cn/citiao/17423486877145856709.html">民事責(zé)任的，只要證明行為人實施了法律禁止的侵權(quán)行為，就推定行為人主觀上有過錯；行為人證明主觀過錯不成立的，不承擔(dān)賠償?shù)让袷仑?zé)任。如果不能提供證據(jù)或者證據(jù)不成立，將責(zé)令承擔(dān)損害賠償?shù)让袷仑?zé)任?！薄ｏ@然，這也是巖田敬二先生和鐘×民先生“債權(quán)訴訟”中“過錯責(zé)任”適用于被告的延伸；然而，這里出現(xiàn)的似乎是采用舉證責(zé)任倒置的“嚴(yán)格”原則，即從要求原告證明被告的過錯，到要求被告證明其行為不存在過錯。這種舉證責(zé)任倒置在美國是通過適用“物說自明”規(guī)則來實現(xiàn)的，美國法律對這種舉證責(zé)任的適用有一定的條件7）從條件上看，這種過錯責(zé)任推定排除了當(dāng)事人“確實沒有過錯”的情形，寬于嚴(yán)；這就是薛宏在《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在著作權(quán)法中的地位和責(zé)任》中所說的“類似嚴(yán)格責(zé)任”但事實上，在許多情況下，這與適用無過錯責(zé)任是一樣的。因為，在很多案件中，被告人要證明自己沒有過錯并得到法院的確認(rèn)并不容易。在這個問題上，一個公平的解決辦法是建立一個“安全港”。然而，“共識”似乎只注重過錯責(zé)任推定的實施，而忽視了過錯責(zé)任推定的適用