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如何在境外上市中實現(xiàn)高效率、低成本融資?如何應(yīng)對境外上市法律風(fēng)險的挑戰(zhàn)和考驗?筆者感到，認真探討和解決下列問題就顯得十分必要：

問題一：您的企業(yè)具備在國際證券市場上市條件的么?

問題二：我國法律和國際主流證券市場所在地法律關(guān)于境外上市的法律規(guī)范有哪些聯(lián)系和不同，境外上市的基本要求有哪些?

問題三：如何識別、怎樣應(yīng)對境外上市法律風(fēng)險?

問題四：如何將境外上市法律風(fēng)險控制在企業(yè)可承受的范圍內(nèi)?

問題五：政府的公權(quán)力如何在防范境外上市法律風(fēng)險中發(fā)揮作用?

問題六：律師、會計師等中介機構(gòu)如何操作境外上市業(yè)務(wù)并幫助企業(yè)應(yīng)對相應(yīng)的法律風(fēng)險?

談?wù)摵徒鉀Q上述問題，能夠幫助企業(yè)在境外上市中實現(xiàn)高效率、低成本融資，幫助企業(yè)有效防范和控制境外上市法律風(fēng)險。同時，上述問題也是本書所要討論的要點。

(注：汪維權(quán)律師所著《境外上市法律風(fēng)險識別與防范策略》近期將由法律出版社出版)

緒言

證券市場的重要功能，就是能夠為資金需求者籌集資金。

國際資本市場發(fā)育成熟，尤其是國際證券市場具有資金來源充足、融資程序規(guī)范、融資渠道便捷的特點，同時，國際證券市場多層次的融資平臺與豐富的證券品種也區(qū)別于我國內(nèi)地。

與此相對應(yīng)的是，我國內(nèi)地證券市場發(fā)育較晚，只有上海與深圳兩個證券交易所，且只有主板融資平臺，上市門檻高，證券品種單一。

在這種情況下，我國內(nèi)地企業(yè)若能實現(xiàn)國際主流證券市場上市，除了能夠?qū)崿F(xiàn)融資目的，獲得國際資本市場的資金支持外，還能夠通過國際資本市場汲取先進的經(jīng)營和管理經(jīng)驗，擴大企業(yè)國際影響，便于參與國際競爭。實現(xiàn)在國際證券市場的上市，有利于提升企業(yè)的核心競爭能力，有利于提高企業(yè)的國際知名度。

同時，由于我國內(nèi)地監(jiān)管機構(gòu)對于內(nèi)地企業(yè)于國際證券市場上市行為監(jiān)管的相對滯后，在某種程度上，內(nèi)地企業(yè)能夠通過國際證券市場上市擺脫我國內(nèi)地監(jiān)管機構(gòu)的部分監(jiān)督與管理。

受上述情況的影響，在相當(dāng)一段時期內(nèi)，我國內(nèi)地企業(yè)對于到境外證券市場上市趨之若鶩。

在境外上市方式的選擇上，我國內(nèi)地企業(yè)可謂是八仙過海、更顯神通。直接上市、間接上市等各種方式粉墨登場，其中，以在離岸中心設(shè)立空殼公司為特征的紅籌上市模式也由此應(yīng)運而生。

按照通常的理解，紅籌上市模式[1]是指境內(nèi)企業(yè)實際控制人以個人名義在開曼群島、維京[2]、百慕大等離岸中心設(shè)立殼公司，再以境內(nèi)股權(quán)或資產(chǎn)對殼公司進行增資擴股，并收購境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)，以境外殼公司名義達到曲線境外上市的目的。

此種紅籌上市模式，在經(jīng)歷蒙牛乳業(yè)、盛大網(wǎng)絡(luò)等百余家中國企業(yè)嘗試之后，一度被認為是企業(yè)發(fā)展、企業(yè)家發(fā)家、風(fēng)險投資基金發(fā)財?shù)目焖偻ǖ馈?/p>

但是，近年來的實踐表明，相當(dāng)一部分內(nèi)地企業(yè)通過紅籌上市模式走向境外，在得到國際資本市場融資機遇的同時，也使上市企業(yè)自身以及我國內(nèi)地資本市場遭遇了一系列的法律風(fēng)險。這些法律風(fēng)險既來自企業(yè)外部，也來自企業(yè)自身。

一方面，從宏觀經(jīng)濟發(fā)展的角度看，由于我國內(nèi)地法律與監(jiān)管部門對于境外領(lǐng)域的監(jiān)管障礙，致使離岸金融中心成為對外資產(chǎn)轉(zhuǎn)移便利的渠道，相關(guān)風(fēng)險接連產(chǎn)生，其表現(xiàn)如資本外逃通道順暢、公司欺詐成為可能、金融風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁便利、內(nèi)地貨幣政策應(yīng)用難度加大、人民幣匯率安排壓力增強、國際投資爭議糾紛不斷等等。而且，還有相當(dāng)數(shù)量的不法之徒，開始利用紅籌上市運作中監(jiān)督和管理漏洞，侵吞國有資產(chǎn)和公眾財產(chǎn)。利用關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移上市公司資產(chǎn)于境外者有之、通過隱瞞真實身份的股權(quán)收購或者管理層收購(MBO)侵占公有股權(quán)而搖身變?yōu)?a target="_blank" href="http://dilbar.cn/zhishi/guojifa/waishangtouzi_jwtz/">境外投資者也有之。長此以往，必將影響我國內(nèi)地資本市場尤其是證券市場的健康發(fā)展，進而動搖我國經(jīng)濟和社會發(fā)展的基礎(chǔ)，因此，從法律上修補這些漏洞，防范并控制相關(guān)風(fēng)險的發(fā)生成為必然選擇。

2006年9月8日，中國商務(wù)部、證監(jiān)會、國家工商總局等六部委頒布實施《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(商務(wù)部第10號令)，從法規(guī)和政策的角度，加強了對內(nèi)地企業(yè)到境外上市的監(jiān)管，緊箍咒被帶在了擬在境外上市企業(yè)這個行者的頭上。商務(wù)部第10號令實施以來，運用紅籌模式實現(xiàn)境外上市的成功案例寥寥無幾。雖然有少數(shù)幾個企業(yè)完成境外上市的時間在此之后，但其中相當(dāng)一部分實現(xiàn)境外上市的企業(yè)取得證監(jiān)會相關(guān)批準(zhǔn)文件的時間是在2006年9月之前。上述情況表明，紅籌方式境外上市似乎開始偃旗息鼓。

然而，這僅僅是商務(wù)部第10號令從緊和從嚴(yán)的審批政策實施所造成的假象。實際上，企業(yè)對資金的渴求是不會逆轉(zhuǎn)的，資本市場要求管理層松綁的需求是不會逆轉(zhuǎn)的，所以，看似平靜的湖面下面，依然暗流涌動：擬上市企業(yè)、證券商、證券服務(wù)機構(gòu)、投資基金等各方主體都在躍躍欲試、尋找突破，如果相應(yīng)的法律和政策依然沒有改變，新的變通手段出現(xiàn)在所難免，新的風(fēng)險產(chǎn)生成為可能。

近一時期，由美國次貸危機所引發(fā)的全球性金融危機，也開始深刻地影響全球資本市場的走向，股市震蕩、危機爆發(fā)將進一步?jīng)_擊證券市場，影響境外上市內(nèi)地企業(yè)的生存和發(fā)展。金融危機進一步加大了內(nèi)地企業(yè)境外上市法律風(fēng)險的程度。對我國內(nèi)地企業(yè)來說，繼續(xù)尋求在國際資本上市融資，是機遇，還是挑戰(zhàn)?

另一方面，從企業(yè)自身發(fā)展?fàn)顩r看，走向境外證券市場之路并非鮮花錦簇，一片坦途，若稍有不慎，潛在的法律風(fēng)險就可能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的不利法律后果。

在國際證券市場上市融資的法律風(fēng)險來源于與我國內(nèi)地不同法律領(lǐng)域下的法律沖突，來源于與我國內(nèi)地不同法治理念下的法律環(huán)境，來源于與我國內(nèi)地不同法律規(guī)范下的法律義務(wù)，還來源于可能遭致的企業(yè)境外上市訴訟，甚至是競爭對手的惡意訴訟。所以，從法律風(fēng)險來源上看，以上法律風(fēng)險是我國內(nèi)地企業(yè)走向境外證券市場不可回避的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)和現(xiàn)實考驗。

本書從風(fēng)險與法律風(fēng)險的特征及分類入手，力圖從本質(zhì)上把握內(nèi)地企業(yè)境外上市法律風(fēng)險是什么。同時，回顧了我國內(nèi)地企業(yè)境外上市的歷史進程與法律淵源;解讀了我國內(nèi)地法律以及境外主流證券市場企業(yè)上市的基本要求和操作流程;總結(jié)了近年來我國內(nèi)地企業(yè)境外上市的成功經(jīng)驗與失敗教訓(xùn);系統(tǒng)識別了境外上市法律風(fēng)險來源、分析了內(nèi)地企業(yè)境外上市方式選擇、剖析了內(nèi)地企業(yè)境外上市法律風(fēng)險若干表現(xiàn);針對境外上市過程中企業(yè)外部法律環(huán)境風(fēng)險、企業(yè)上市法律行為風(fēng)險、不同法域法律沖突風(fēng)險以及相關(guān)訴訟風(fēng)險的特點，探討了應(yīng)對上述法律風(fēng)險的技巧和策略。

希望本書在防范和控制企業(yè)境外上市法律風(fēng)險問題上，為企業(yè)家、公司高級管理人員、證券監(jiān)管機構(gòu)及其管理人員、證券中介機構(gòu)的律師、會計師以及企業(yè)投資人提供必要的啟示和參考。

[1]屈麗麗：紅籌上市融資有望三月沖關(guān)，《中國經(jīng)營報》2008年2月24日。

[2]即英屬維爾京群島---原文如此。