國內(nèi)許多論著在闡述間接代理時(shí)認(rèn)為,間接代理就是隱名代理,并且不承認(rèn)隱名代理在我國民商法上的應(yīng)有地位。承認(rèn)隱名代理,不能全面保護(hù)被代理人利益。[i]

筆者對此不敢茍同。首先,間接代理并不能等同于隱名代理。隱名代理是英美法系代理法中的一個(gè)概念,指在間接代理中,代理人表明自己的代理人身份但不透露本人姓名(即隱蔽本人姓名)而以自己的名義同第三人發(fā)生交易的代理,可見,隱名代理僅是間接代理的一種情形。除此,英美法系還有一種不公開自己身份的代理,即代理人在為代理行為時(shí)并不表明代理人身份而徑以自己的名義同第三人交易的代理。這種代理也屬于間接代理。因此,間接代理包括兩種情形,而且這種代理之外部關(guān)系大異其趣(下文將作論述),不可將間接代理與隱名代理混為一談。其次,我國代理立法也不應(yīng)舍棄間接代理,相反應(yīng)將其當(dāng)作立法重點(diǎn)調(diào)整對象之一。因?yàn)榈谝?,這是由現(xiàn)實(shí)民商事生活決定的。市民社會(huì)中,不以被代理人名義進(jìn)行的代理活動(dòng)大量存在。如在涉外經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域,外貿(mào)公司與外國企業(yè)訂立合同不是以被代理人名義而是以自己名義;日常生活中為他人代購商品以自己身份進(jìn)行倒更為方便,沒有必在顯示代理身份。第二,國外代理法中大多規(guī)定間接代理,國際協(xié)議中不規(guī)定代理活動(dòng)要明示自己身份是一種趨勢[ii]
然而,在間接代理中,因代理并不象直接代理那樣徑以被代理人名義與第三人發(fā)生交易,交易之法律效果亦不直接歸屬被代理人,所以,間接代理的外部關(guān)系(即本人、代理人與第三人間的民事法律關(guān)系)相比直接代理要更復(fù)雜。如何理清這些權(quán)利義務(wù)關(guān)系,對于切實(shí)保障間接代理關(guān)系中各方當(dāng)事人合法權(quán)益具有十分重要的意義。
在間接代理的外部關(guān)系上,大陸法系與英美法系有著很大的差別。
大陸法系的間接代理中,代理人未言明自己是代理人,因而第三人完全有理由認(rèn)為代理人就是合同當(dāng)事人,基于對代理人的資信狀況的信賴,第三人和代理人簽訂了合同,那么由此產(chǎn)生的法律后果當(dāng)然歸屬代理人,而且第三人與本人之間沒有法律關(guān)系,第三人不能對本人主張權(quán)利,本人也不能對第三人主張權(quán)利,但代理目的是為本人利益,為彌補(bǔ)不足而使最終法律效果歸屬本人,只不過先由代理人承擔(dān),再由代理人移轉(zhuǎn)于本人。發(fā)生糾紛時(shí),一般由代理人先承擔(dān)對第三人責(zé)任,后由代理人行使代位求償權(quán)。
英美法系的間接代理分為隱名代理與不公開自己身份的代理,在隱名代理中,英美兩國的態(tài)度也并不一致。《美國代理法重述》有普通規(guī)則:除非代理人與第三人另有約定,代理人對其所訂立合同承擔(dān)個(gè)人責(zé)任,即使在披露本人身份之后也是如此。英國對隱名本人與代理人缺乏明確的法律規(guī)則,且未采美國普通規(guī)則,并認(rèn)為,代理人與第三人所訂立合同仍是本人與第三人間的合同,應(yīng)由本人對合同負(fù)責(zé),而代理人對該合同不承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。一般來說,只在代理人在隱名本人授權(quán)范圍內(nèi)締約,隱名本人就有權(quán)取得合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系,并參加有關(guān)合同的訴訟活動(dòng)??梢姡[名本人和顯名本人的法律地位沒有嚴(yán)格區(qū)別。在不公開自己身份的代理中,英美法系認(rèn)為,代理人應(yīng)對其與第三人訂立的合同負(fù)責(zé),因?yàn)榇砣嗽谕谌擞喖s時(shí)根本沒有披露代理關(guān)系的存在,從而在實(shí)際上把自己置于合同當(dāng)事人或本人地位。[iii]
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