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行為人與相對人簽訂合同從表面上看符合民事法律行為的基本特征，可以從民事上做出法律判斷，而之所以構成犯罪，關鍵在于行為人以非法占有為目的，實施了虛構事實、偽造證件等行為，該行為構成犯罪，對兩個行為做出兩個法律判斷自然是可行的。

一、何為表見代理

行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。

可見，表見代理有如下構成要素：一是沒有代理權而以被代理人名義訂立合同；二是相對人有理由相信其有代理權，即有行為人有代理權的外觀。除此之外，理論上對于是否需要被代理人的過錯以及相對人無過錯作為構成要件存有爭議。

被代理人有過錯，應該是表見代理的構成要件之一。理由如下：第四十九條有兩處值得斟酌，一是“沒有代理權、超越代理權或者代理權終止”，二是“有理由相信”。法條將沒有代理權、超越代理權或者代理權終止三者并列起來表述，應該表示三者是有共性或處在同一層次上的。超越代理權和代理權終止都是表明以前是存在代理權的，但實質上還是沒有代理權，而該條款的“沒有代理權”是否為廣義的沒有代理權，更趨向于聯(lián)系后者的“有理由相信”來考慮，沒有代理權是基于代理人與被代理人有著某種聯(lián)系，或者被代理人有著某種行為或者外觀客觀上使得相對人相信代理人有代理權。也就是說是隱含著被代理人的過錯，這也是此處沒有代理權與普通無權代理中沒有代理權的區(qū)別。

而相對人無過錯，并不是表見代理的必備要件。只要行為外觀足以讓相對人相信行為人有代理權，且相對人實際上并不知道行為人無代理權即善意就可以，而無需討論相對人有無過錯。

二、表見代理與犯罪行為能否共存

兩者是可以并存的，因為行為人與相對人簽訂合同從表面上看符合民事法律行為的基本特征，可以從民事上做出法律判斷，而之所以構成犯罪，關鍵在于行為人以非法占有為目的，實施了虛構事實、偽造證件等行為，該行為構成犯罪，對兩個行為做出兩個法律判斷自然是可行的。

但仔細分析，兩者是不能并存的。理由如下：

1、行為人虛構事實、偽造證件與簽訂合同是一個連續(xù)的行為，虛構事實偽造證據就是為了能夠成功簽訂合同，實為一個法律行為，對同一個行為在民事和刑事上做出完全不同的法律判斷，是十分不合常理的。

2、對一個法律行為民事認定的不同不會導致罪與非罪以及此罪與彼罪的差別，即是構成合同詐騙罪、職務侵占罪還是盜竊罪不會因為我們將行為人與相對人簽訂的合同定性為無權代理還是表見代理而做出不同的判斷，當然一般在遇到類似案件時法院會采用先刑后民的順序做出判決；假如表見代理與合同詐騙罪能夠共存，可以推導出，若是表見代理的話，合同有效，應有被代理人向性對人承擔責任，那最后的受害者就是被代理人而非相對人，此時從刑法上應該定性為盜竊罪或者侵占罪，如此就與合同詐騙罪相矛盾。

3、民法與《刑法》有著不同的管轄領域，民事行為只有其危害性上升到一定程度才構成犯罪，受到刑法的規(guī)制。除了刑法中規(guī)定的少數不告不理的自訴案件，以及刑事附帶民事賠償外，民法與刑法不應該對同一法律行為同時納入管轄。

4、《民法典》對合同無效的情形作了明確規(guī)定，以合法形式掩蓋非法目的的法律行為無效。以代理之名實施犯罪其實是將與善意第三人簽訂的合同作為犯罪手段，實施其非法目的，行為人簽訂合同時已經是在實施犯罪。行為人簽訂合同的目的并非為被代理人的利益而行為，也并非主要是為了被代理人履行該合同、將合同結果歸屬于被代理人，其主要目的是非法占有他人財產，其因此可以“合法形式掩蓋非法目的”為由認定行為人與相對人簽訂的合同無效，而非表見代理。