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財(cái)產(chǎn)保全是指人民法院為了保證將來發(fā)生法律效力的判決能夠執(zhí)行，而對當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)或者爭議的標(biāo)的物采取的一種臨時(shí)性強(qiáng)制措施。

一、嚴(yán)格掌握財(cái)產(chǎn)保全條件

根據(jù)事事訴訟法的規(guī)定和審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，我們認(rèn)為，采取訴前保全和訴訟保全應(yīng)分別適用以下條件。

訴前保全應(yīng)適用的條件：必須是利害關(guān)系人在起訴以前提出書面申請；必須由利害關(guān)系人向有管轄權(quán)的人民法院提出申請；必須是情況緊急，利害關(guān)系人不立即申請法院采取保全措施，將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害；申請人與被申請人之間的民事權(quán)益爭議具有給付內(nèi)容；利害關(guān)系人必須向人民法院提供了實(shí)實(shí)在在的可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。人民法院應(yīng)對訴前保全申請依法進(jìn)行審查，符合條件的應(yīng)在48小時(shí)內(nèi)作出訴前保全裁定，并開始執(zhí)行。對不符合條件的，也應(yīng)在48小時(shí)內(nèi)作出駁回申請的裁定。

訴訟保全應(yīng)適用的條件：由當(dāng)事人向受訴法院提出書面申請，以口頭方式提出申請的，人民法院應(yīng)記錄在卷，并由申請人簽字或蓋章，申請書或筆錄應(yīng)當(dāng)載明當(dāng)事人請求訴訟保全的理由、標(biāo)的物或有關(guān)財(cái)產(chǎn)的種類、規(guī)格、數(shù)量、價(jià)值及所在地；申請的提出應(yīng)在起訴的同時(shí)或起訴以后法院作出判決之前；人民法院責(zé)令提供擔(dān)保的，申請人已提供了數(shù)額相當(dāng)?shù)目晒﹫?zhí)行的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保；申請人與被申請人之間的民事權(quán)益爭議具有給付內(nèi)容；客觀上存在著因被申請人的行為或其他原因可能使將來的判決不能執(zhí)行或難于執(zhí)行的情況。符合上述條件的人民法院應(yīng)當(dāng)作出裁定，不符合條件的應(yīng)當(dāng)裁定駁回。

由于民事訴訟所要解決的是當(dāng)事人之間的民事權(quán)益之爭，當(dāng)事人對自己的民事權(quán)益和訴訟權(quán)利享有處分權(quán)，因此人民法院在訴訟中一般不依職權(quán)采取保全措施。即使在訴訟中發(fā)現(xiàn)債務(wù)人有可能隱匿、轉(zhuǎn)移、變賣、揮霍其財(cái)產(chǎn)，人民法院一般也不應(yīng)輕易依職權(quán)采取保全措施。在這種情況下，審判人員應(yīng)采取適當(dāng)?shù)姆绞礁嬷﹃P(guān)系人，由利害關(guān)系人自己作出決定。這一方面是尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，另一方面可以避免因保全不當(dāng)而由人民法院承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任。同時(shí)，也可以杜絕個(gè)別審判人員濫用職權(quán)，侵犯當(dāng)事人的合法權(quán)益。我們認(rèn)為在以下三種情況下，人民法院方可依職權(quán)采取保全措施。

第一，在不采取保全措施就可能使國家財(cái)產(chǎn)遭受難以彌補(bǔ)的損失時(shí)；

第二，在確需保護(hù)的婦女、兒童、老人等弱者的合法權(quán)益面臨今后難以彌補(bǔ)的侵害時(shí)；

第三，在雙方當(dāng)事人均將責(zé)任推給對方，而對爭議的標(biāo)的物棄之不理，爭議標(biāo)的物處于無人管理狀態(tài)，面臨毀損、滅失的可能時(shí)。

采取財(cái)產(chǎn)保全，除嚴(yán)格把握上述條件外，還應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

1、財(cái)產(chǎn)保全應(yīng)從嚴(yán)掌握。凡是申請人不能提供擔(dān)保或不愿提供擔(dān)保，或僅提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保書而不提供實(shí)實(shí)在在的可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，或申請人提供的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)不屬于申請人所有，或第三人為申請人提供的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保虛假，或申請人提供的可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的數(shù)額明顯小于請求財(cái)產(chǎn)的數(shù)額的，人民法院均不宜采取財(cái)產(chǎn)保全或作出保全財(cái)產(chǎn)數(shù)額大于擔(dān)保財(cái)產(chǎn)數(shù)額的裁定。

2、對于金融、保險(xiǎn)或其他社會(huì)信譽(yù)好且確實(shí)具有償還能力的企業(yè)法人，一般不宜采取財(cái)產(chǎn)保全。

二、恰當(dāng)適用財(cái)產(chǎn)保全措施

民事訴訟法第九十四條對財(cái)產(chǎn)保全措施作了明確規(guī)定，在審判實(shí)踐中，是單獨(dú)適用一種措施還是同時(shí)適用二種以上的措施，要根據(jù)當(dāng)事人申請內(nèi)容及案件的具體情況而定。準(zhǔn)確適用保全措施，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

第一，根據(jù)民事訴訟法第九十四條第四款的規(guī)定，財(cái)產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，不得重復(fù)查封、凍結(jié)。審判實(shí)踐中仍有少數(shù)法院出于種種原因，對明知已被其他人民法院查封、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)予以重復(fù)查封、凍結(jié)，對此，必須引起重視，并切實(shí)加以克服。應(yīng)當(dāng)指出的是，如果被申請人的財(cái)產(chǎn)已被海關(guān)、工商、公安等行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依據(jù)法定程序查封、凍結(jié)，人民法院則應(yīng)當(dāng)與有關(guān)的行政機(jī)關(guān)取得聯(lián)系，約定在行政機(jī)關(guān)解除查封、凍結(jié)之日，人民法院即發(fā)出查封、凍結(jié)的裁定，以避免行政機(jī)關(guān)將財(cái)產(chǎn)發(fā)還后被申請人趁機(jī)處分、轉(zhuǎn)移該財(cái)產(chǎn)，影響人民法院將來作出判決的順利執(zhí)行。如果有關(guān)行政機(jī)關(guān)查封、凍結(jié)并不是依法定程序進(jìn)行的，則不影響人民法院依法采取查封、凍結(jié)等保全措施。

第二，人民法院采取凍結(jié)銀行存款這一保全措施時(shí)應(yīng)嚴(yán)格按照中國人民銀行、最高人民法院、最高人民檢察院和公安部于1993年聯(lián)合發(fā)出的《關(guān)于查詢、凍結(jié)、扣劃企業(yè)、團(tuán)體銀行存款的通知》中規(guī)定的程序辦理。根據(jù)民事訴訟法第九十四條第三款的規(guī)定，人民法院凍結(jié)財(cái)產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)立即通知被凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的單位和個(gè)人。審判實(shí)踐中，這一規(guī)定往往被忽視，以致當(dāng)事人的存款被凍結(jié)相當(dāng)一段時(shí)間后或需要使用存放于銀行的款項(xiàng)時(shí)才被告知款項(xiàng)已被凍結(jié)。我們認(rèn)為，人民法院凍結(jié)當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)立即通知被凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的單位和個(gè)人，這既是為了嚴(yán)格依法辦事、切實(shí)維護(hù)法律的尊嚴(yán)，也是為了更好地保護(hù)被凍結(jié)財(cái)產(chǎn)人的合法權(quán)益，使他們可以及時(shí)行使抗辯權(quán)和申請復(fù)議權(quán)；同時(shí)，也可以防止被凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的人以被凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)與他人繼續(xù)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)往來，損害他人的合法權(quán)益；還可以使被凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的人及早提供擔(dān)保，使人民法院及時(shí)依法解除保全措施，以保障其生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的正常開展。

第三，采取查封、扣押等措施，均應(yīng)制作查封筆錄和扣押清單。對已經(jīng)查封、扣押的財(cái)物應(yīng)當(dāng)妥善保管，當(dāng)事人、其他負(fù)有保管義務(wù)的單位和個(gè)人及人民法院均不得擅自使用或處分。

第四，對于正在從事生產(chǎn)活動(dòng)的廠房、機(jī)器設(shè)備或正在從事交易的場所如證券交易廳等，不宜采取查封措施。采取財(cái)產(chǎn)保全措施的目的是為了保證將來判決的順利執(zhí)行，被申請人一般情況下也不會(huì)終止正在進(jìn)行的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)而對上述財(cái)產(chǎn)予以變賣。對上述財(cái)產(chǎn)予以查封，既不利于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，也不利于社會(huì)的安定團(tuán)結(jié)。確需對上述財(cái)產(chǎn)采取保全措施的，可以采用扣押有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)證照并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)部門不予辦理該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移過戶手續(xù)等保全措施。對于車輛、船舶等特定的動(dòng)產(chǎn)采取保全措施時(shí)，也可依上述辦法辦理。

三（更多精彩文章來自秘書不求人）、依法適時(shí)地解除保全

財(cái)產(chǎn)保全是一項(xiàng)臨時(shí)性限制當(dāng)事人處分財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制措施。財(cái)產(chǎn)保全的裁定一經(jīng)作出即發(fā)生法律效力，當(dāng)事人不得上訴。依據(jù)民事訴訟法第九十九條的規(guī)定，當(dāng)事人對財(cái)產(chǎn)保全裁定不服的，可以向作出裁定的人民法院申請復(fù)議一次，復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。實(shí)踐中，常常有一些當(dāng)事人提出了復(fù)議申請，但作出裁定的人民法院未依法予以復(fù)議，在未給予當(dāng)事人答復(fù)的情況下，直接對案件進(jìn)行實(shí)體審理和判決。這樣既剝奪了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，也在一定程序上激化了當(dāng)事人之間的矛盾，產(chǎn)生了當(dāng)事人與人民法院的對抗情緒，不利于糾紛的解決。各級人民法院應(yīng)強(qiáng)化審判人員的執(zhí)法意識(shí)，嚴(yán)格依法辦事，切實(shí)保護(hù)當(dāng)事人的訴權(quán)，對當(dāng)事人的復(fù)議申請應(yīng)當(dāng)及時(shí)審查。經(jīng)復(fù)議認(rèn)為裁定正確的應(yīng)當(dāng)書面通知駁回當(dāng)事人的復(fù)議申請，發(fā)現(xiàn)裁定確有錯(cuò)誤的，應(yīng)本著實(shí)事求是的原則，依法變更或撤銷原裁定。

人民法院在作出財(cái)產(chǎn)保全裁定后，凡遇有解除財(cái)產(chǎn)保全情況形的，則應(yīng)依法及時(shí)解除。這是正確適用財(cái)產(chǎn)保全的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。審判實(shí)踐中，遇有下列情形之一的，應(yīng)依法及時(shí)解除保全。

第一，申請人申請撤訴并被人民法院準(zhǔn)許的。在訴訟過程中，如果申請人主動(dòng)向人民法院申請撤訴并被人民法院依法準(zhǔn)許，則采取保全措施的目的和意義已不復(fù)存在，應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)解除財(cái)產(chǎn)保全。

第二，被申請人提供了相應(yīng)數(shù)額的可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的。人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全措施后，被申請人如果向人民法院提供了與保全財(cái)產(chǎn)數(shù)額相當(dāng)?shù)目晒﹫?zhí)行的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的，人民法院將來作出判決的執(zhí)行有了切實(shí)保障，既免除了申請人的后顧之憂，又能使被申請人的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)得以正常進(jìn)行，因此，繼續(xù)保全已失去意義。在這種情況下，人民法院應(yīng)嚴(yán)格按照民事訴訟法第九十五條的規(guī)定，及時(shí)解除財(cái)產(chǎn)促使。

第三，申請人自愿申請解除保全措施的。財(cái)產(chǎn)保全一般是由利害關(guān)系人或原告是出申請并提供有效財(cái)產(chǎn)擔(dān)保后由人民法院依法采取的，一方面為權(quán)利人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供可靠的保障，另一方面申請人也承擔(dān)著申請錯(cuò)誤給被申請人造成損失而應(yīng)向被申請人賠償損失的風(fēng)險(xiǎn)。因此，當(dāng)申請人主動(dòng)向人民法院提出解除財(cái)產(chǎn)保全的申請時(shí)，人民法院應(yīng)依法及時(shí)解除保全，以切實(shí)保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

第四，利害關(guān)系人在人民法院采取訴前保全后15日內(nèi)不起訴的。訴前保全是在緊急情況下應(yīng)利害關(guān)系人的申請而采取的臨時(shí)性強(qiáng)制措施，其目的是保證將來提起訴訟的案件在實(shí)體判決后能順利執(zhí)行。因此，民事訴訟法第九十三條第三款規(guī)定，申請人應(yīng)在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)起訴。如果申請人在法定期間內(nèi)不起訴，說明情況并不緊急或已經(jīng)發(fā)生了變化，訴前保全也就失去了意義。為避免造成不必要的損失，平等保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，人民法院應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)解除訴前保全。

第五，有其他應(yīng)當(dāng)解除保全措施情況的。如當(dāng)事人已自覺履行了調(diào)解書或判決書確定的給付義務(wù)；作出財(cái)產(chǎn)保全裁定的人民法院或上級法院發(fā)現(xiàn)采取保全措施明顯錯(cuò)誤的，均應(yīng)依法及時(shí)解除財(cái)產(chǎn)保全。

第二章證據(jù)保全

證據(jù)保全，是指在證據(jù)有可能滅失或以后難以取得的情況下，法院采取的固定和保護(hù)證據(jù)制度。民事訴訟法第74條規(guī)定了當(dāng)事人申請證據(jù)保全的條件是證據(jù)可能滅失或者以后難以取得，并沒有對證據(jù)保全申請期限上的限制，最高法院對此有明確規(guī)定為不得遲了舉證期限屆滿前7日。

一、申請證據(jù)保全的條件

第一，欲保全的證據(jù)須能證明案件的待證事實(shí)。法院只需審查所要保全的證據(jù)與待證事實(shí)在形式上具有關(guān)聯(lián)性即可，而實(shí)質(zhì)上的關(guān)聯(lián)性如何以及證據(jù)與待證事實(shí)之間所具有證明價(jià)值的大小與強(qiáng)弱則在所不問，因?yàn)檫@并非證據(jù)保全程序所能夠做到的。

第二，須證據(jù)有毀損，滅失或者以后難以取得的可能性。所謂滅失的可能，是指證據(jù)不復(fù)存在，如證人因年高疾病，有可能死亡；作為證據(jù)的物品將要腐爛、變質(zhì)。所謂以后難以取得，是指證據(jù)雖仍然存在，但因主觀或客觀原因，當(dāng)事人或法院難以調(diào)取，如證人將要出國留學(xué)或定居。

第三，當(dāng)事人的證據(jù)保全申請不得遲于舉證期限屆滿前7日提出。舉證期限屆滿前7日，是一法定不變期間，不存在中止、中斷和延長的情形，當(dāng)事人違反此期限的限制，將喪失申請法院保全證據(jù)的權(quán)利。當(dāng)事人不能簡單地以事后才知道有此證據(jù)為由逃避該期間的制約。依《關(guān)于民事訴訟證據(jù)規(guī)則若干規(guī)定》第19條的規(guī)定，舉證期限屆滿前7日同時(shí)也是當(dāng)事人申請法院調(diào)取懼證據(jù)的法定不變期間。換言之，當(dāng)事人的證據(jù)保全申請與調(diào)查取證申請應(yīng)在同一期間內(nèi)提出。

但是，同調(diào)查取證申請的期限一樣，該7日期間仍然要受到司法解釋相關(guān)規(guī)定的限制。一是舉證期限延期的限制。如果雙方當(dāng)事人一致商議延長舉證期限，或者因當(dāng)事人變更訴訟請求等原因而導(dǎo)致法院重新指定舉證期限，或者當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難而在舉證期限內(nèi)向人民法院申請延期舉證，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許的，則都會(huì)造成舉證期限的延長。因舉證期限延長，會(huì)相對延長當(dāng)事人申請證據(jù)保全的時(shí)間。二是當(dāng)事人以某證據(jù)為一審舉證期限屆滿后發(fā)現(xiàn)的新的證據(jù)為由，向法院申請證據(jù)保全時(shí)，法院也應(yīng)接受申請，此時(shí)法院不能以當(dāng)事人的申請期限已過為由，簡單地駁回其申請。當(dāng)然，如果法院采取證據(jù)保全措施后，發(fā)現(xiàn)不是新的證據(jù)的，可以解除證據(jù)保全措施。

二、申請證據(jù)保全的擔(dān)保

最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)規(guī)則若干規(guī)定》規(guī)定當(dāng)事人申請證據(jù)保全的，法院可以要求其提供相應(yīng)的擔(dān)保。由此規(guī)定可以看出：擔(dān)保并非申請證據(jù)保全的條件，法院是否要求當(dāng)事人提供擔(dān)保，應(yīng)視案件的具體情況而定，不能一概而論。法院采取證據(jù)保全措施，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保。法院一旦要求申請人提供擔(dān)保，申請人必須提供擔(dān)保，否則，駁回其申請。申請人提供的擔(dān)保，必須為相應(yīng)的擔(dān)保，即與申請人的證據(jù)保全申請相應(yīng)的擔(dān)保。判斷擔(dān)保是否與申請相相應(yīng)，其標(biāo)準(zhǔn)在于申請人所欲保全的證據(jù)類型和采取的保全方法。如果保全的證據(jù)為雙方有爭議的物，并且需采取查封、扣押的方式進(jìn)行證據(jù)保全的，那么申請人提供擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)與該爭議物的實(shí)際價(jià)值相當(dāng)；如果采取鑒定、勘驗(yàn)或拍照、錄像的方法保全該物證的，那么申請人提供擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于采取該保全措施給對方利益所造成的損害。另外，擔(dān)保的方式可以多種多樣，如保證、抵押、質(zhì)押等。

申請證據(jù)保全的擔(dān)保，在海事訴訟特別程序法第66條得到了明確的體現(xiàn)：海事法院受理海事證據(jù)保全申請，可以責(zé)令海事請求人提供擔(dān)保。海事請求人不提供的，駁回其申請。海事請求人的擔(dān)保應(yīng)當(dāng)提交給海事法院。提供擔(dān)保的方式由海事法院決定；提供擔(dān)保的數(shù)額，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因其申請可能給被請求人造成的損失，具體數(shù)額由海事法院決定。海事請求人請求擔(dān)保的數(shù)額過高，造成被請求人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。擔(dān)保提供后，提供擔(dān)保的人有正當(dāng)理由的，可以向海事法院申請減少、變更或者取消該擔(dān)保。

三、證據(jù)保全的方法

證據(jù)保全的方法包括查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗(yàn)、制作筆錄等形式。我國有學(xué)者將其分為扣押、固定、提前詢問、接管四項(xiàng)。其中，當(dāng)某些物證和書證有可能被毀滅時(shí)，就要采取扣押措施，將這些證據(jù)預(yù)為收集和提??；當(dāng)某些物證有可能自然泯滅時(shí)，就要采取固定措施，力求把證據(jù)的形式固定下來并加以提?。划?dāng)某些人證日后難以獲取，比如證人即將出國或者遠(yuǎn)離，就要采取接管措施，即由人民法院將雙方當(dāng)事人共同要求保全的物證接管下來。這四項(xiàng)措施的法律性質(zhì)是不同的，其中扣押是強(qiáng)制措施，固定是技術(shù)措施，詢問是調(diào)查措施，接管是行政措施。我國臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為，因當(dāng)事人所從事的法律行為或當(dāng)事人與法律事實(shí)的存在或其內(nèi)容具有重要關(guān)系而只能以證人證言加以證明時(shí)，將因該證人定居海外或者身患不治之癥等嚴(yán)重疾病，擔(dān)心日后無法請求法院對其傳喚取證，可以及時(shí)請求預(yù)先進(jìn)行傳喚以保全其證言。又比如當(dāng)以鑒定為證據(jù)方法時(shí)，則在鑒定人有上述同一原因時(shí)，也可以適用。但在訴訟前以鑒定人將遠(yuǎn)行或者病危作為原因而請求保全證據(jù)的，則非可能。因?yàn)橹挥性诎讣l(fā)生之后，才由法院依職權(quán)對鑒定人進(jìn)行選任，對方當(dāng)事人享有拒絕的權(quán)利。至于鑒定的客體發(fā)生滅失或存在妨礙使用的隱患時(shí)，當(dāng)事人自應(yīng)請求以鑒定方法以保全。對勘驗(yàn)物也采用同樣的程序和方式。

四、證據(jù)保全范圍

證據(jù)保全的范圍指在立法上或?qū)徟袑?shí)務(wù)上對何種證據(jù)可以采取保全措施的范圍。而證據(jù)保全措施則是對作為保全對象的證據(jù)應(yīng)采取的保護(hù)方法。對哪些證據(jù)可以采用何種方法予以保全，我國民事訴訟立法并未作出明確的規(guī)定。

國外對證據(jù)保全的范圍主要采取兩種立法例：一種是采取列舉式，但不在法律上設(shè)立明確的范圍限定。例如德國民事訴訟法第485條規(guī)定，根據(jù)當(dāng)事人一方的申請，為保全證據(jù)，可以指定勘驗(yàn)、詢問證人和鑒定人。但是，根據(jù)德國法的規(guī)定，證據(jù)保全程序不適用于書證。另一種是立法上不設(shè)定明確的范圍限制，由法院根據(jù)具體情形采取必要的方法或措施。例如，日本民事訴訟法對證據(jù)保全的范圍并不作出明確的規(guī)定。我國臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行民事訴訟立法對保全證據(jù)的方法也不采取列舉的方式，據(jù)此應(yīng)理解為其方法不受任何限制。

關(guān)于保全證據(jù)的范圍，比較務(wù)實(shí)的態(tài)度是，不宜由民事訴訟立法作硬性的規(guī)定，而是讓法院（或者公證機(jī)構(gòu)）根據(jù)個(gè)案的具體情形采取及時(shí)、有效的措施和手段，以達(dá)到固定、保存證據(jù)的目的為本旨。因?yàn)樯鐣?huì)生活是豐富多彩的，而案件事實(shí)則是紛繁復(fù)雜的，加之現(xiàn)代社會(huì)高科技的迅猛發(fā)展以及人們認(rèn)識(shí)客觀世界的手段不斷提升，必將給司法審判不斷帶來革命性的成果。如果在立法上對證據(jù)保全的范圍采取僵硬的限定做法，那么勢必妨礙和限制司法實(shí)踐探索的空間。

第三章行為保全

行為保全是我國民事訴訟特有的概念，但并不是民事訴訟法上新出現(xiàn)的一種制度。國外早已有關(guān)于行為保全的較為全面和完善的規(guī)定。比如，有關(guān)行為保全的相關(guān)內(nèi)容，英美法系中稱為中間禁令制度，大陸法系的德國、日本以及我國臺(tái)灣地區(qū)包含在假處分制度之中，法國則包含在緊急審理程序之中。

所謂行為保全，簡而言之，是指對一定的行為采取保全措施。具體而言，是指法院為了保護(hù)當(dāng)事人一方的合法權(quán)益，保證判決或者裁決的執(zhí)行，避免損失的擴(kuò)大，在訴訟前或者訴訟過程中責(zé)令另一方當(dāng)事人為一定行為或者不為一定行為的民事強(qiáng)制措施。

一、行為保全的適用范圍

1、適用的案件范圍。我國目前的行為保全局限于知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟和海事訴訟之中。理論和實(shí)踐均已證明，這種限制是不合理的。筆者認(rèn)為，只要符合行為保全的實(shí)質(zhì)條件，就應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人或者利害關(guān)系人申請行為保全。

2、適用的時(shí)間范圍。無論是在訴訟之前，還是在訴訟過程中，都存在行為保全的可能。因此，既應(yīng)當(dāng)允許訴前行為保全的存在，又應(yīng)當(dāng)允許訴訟中行為保全的存在。

二、行為保全的具體條件

根據(jù)我國現(xiàn)行專利法、商標(biāo)法和著作權(quán)法的規(guī)定，申請行為保全必須具備以下三個(gè)實(shí)質(zhì)要件：

（1）申請人有請求權(quán)；

（2）侵權(quán)行為正在發(fā)生或者即將發(fā)生；

（3）如不適用行為保全將會(huì)給申請人帶來難以彌補(bǔ)的損害。而海事訴訟特別程序法要求的行為保全條件則為：（1）請求人有具體的海事請求；（2）需要糾正被請求人違反法律規(guī)定或者合同約定的行為；（3）情況緊急，不立即作出海事強(qiáng)制令將造成損害或者使損害擴(kuò)大。比較一下關(guān)于行為保全的這兩種條件，我們可以看出，二者之間最大的實(shí)質(zhì)性差別主要在于第三個(gè)條件不同。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，立法要求必須是在將會(huì)給申請人帶來難以彌補(bǔ)的損害的情況下才可以適用行為保全；而在海事訴訟中，行為保全不僅可以適用于可能造成難以彌補(bǔ)的損害的情形，而且適用于可能造成損害或者使損害擴(kuò)大的情形。那么這兩個(gè)不同條件孰優(yōu)孰劣？

筆者認(rèn)為，行為保全與財(cái)產(chǎn)保全相比，除了旨在保證判決的執(zhí)行之外，避免造成不可挽回的損失或者避免損失擴(kuò)大則是行為保全的另一個(gè)主要目的。換言之，避免損失的擴(kuò)大也是行為保全的本意所在。因此，我國海事訴訟特別程序法中規(guī)定的這一條件是可取的：行為保全不僅應(yīng)當(dāng)適用于避免造成難以彌補(bǔ)的損害，而且也應(yīng)當(dāng)適用于避免造成損害或者使損害擴(kuò)大的情形。

總的來說，筆者認(rèn)為，我國在考慮行為保全的條件時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以下條件：（1）有證據(jù)表明申請人的合法權(quán)益正在或者將要受到被申請人侵害；（2）如不采取行為保全將會(huì)給申請人造成損害或者使其損害擴(kuò)大；（3）如不采取行為保全可能給申請人造成的損害大于如采取行為保全可能給被申請人造成的損害；

（4）如采取行為保全會(huì)損害公共利益的，不得采取行為保全。

三、行為保全的擔(dān)保和解除

1、行為保全的擔(dān)保。從國外來看，一般都要求申請人在申請行為保全時(shí)提供擔(dān)保。當(dāng)然，在某些特殊情況下，也可以放棄申請人提供擔(dān)保的要求。美國學(xué)理就認(rèn)為，在下列兩種情形下，法院放棄提供擔(dān)保的要求是恰當(dāng)?shù)模旱谝?，原告貧窮；第二，原告為公共利益起訴。就我國而言，筆者認(rèn)為，對于經(jīng)濟(jì)狀況極差的申請人或者為公共利益而申請行為保全的，法院可以免除其提供擔(dān)保。

2、行為保全的解除。對于行為保全措施解除的情形，歸納起來，主要有三種：其一，訴前行為保全申請人未在法定期間內(nèi)起訴的，法院應(yīng)當(dāng)解除行為保全措施；其二，申請人同意放棄行為保全的；其三，被申請人對行為保全裁定的復(fù)議申請確有理由的。這里需注意的是，有人認(rèn)為，如果被申請人提供擔(dān)保，法院可以撤銷保全。筆者認(rèn)為，因?yàn)樾袨楸Ｈ氖欠墙疱X請求，被申請人提出擔(dān)保并非能夠保全有關(guān)的行為等，因此，除非申請人同意，不能因被申請人提供了擔(dān)保就解除行為保全。