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[摘要]行政合同作為現(xiàn)代行政管理的一種新型手段，具有合意和行政的雙重特性，本質(zhì)上是一種雙方合意的具體行政行為。從考察行政合同爭議納入復(fù)議救濟(jì)范圍的正當(dāng)性出發(fā)，對有效開展行政合同爭議的復(fù)議審查活動(dòng)，如行政合同的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)、復(fù)議審理準(zhǔn)則、復(fù)議舉證規(guī)則以及復(fù)議啟動(dòng)機(jī)制、復(fù)議決定種類等方面進(jìn)行了探索和設(shè)想。

[關(guān)健詞]行政合同爭議;復(fù)議救濟(jì);雙方行政行為

作者簡介：任丹婭(1972—)，女，浙江省杭州市人，杭州市政府法制辦公室復(fù)議應(yīng)訴處副處長，浙江大學(xué)法學(xué)院在職碩士研究生，研究方向?yàn)閼椃ㄅc行政法專業(yè)。

(通訊地址:杭州市人民政府法制辦公室復(fù)議應(yīng)訴處310026聯(lián)系電話:05718525121613588179600)

一、行政合同爭議納入行政復(fù)議救濟(jì)范圍的正當(dāng)性考察

(一)納入復(fù)議救濟(jì)的理論基點(diǎn)：行政合同的本質(zhì)是一種雙方合意的具體行政行為，應(yīng)當(dāng)納入層級監(jiān)督之范圍。

行政合同，即行政契約(administrativecontract)，是行政主體以實(shí)施行政管理為目的，與行政相對人就特定的具體管理事項(xiàng)經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。行政合同是現(xiàn)代行政法中合意、協(xié)商等行政民主精神的具體體現(xiàn)。[1](P251)伴隨著福利國家的興起，行政理念由國家行政向公共行政變遷，行政民主化的傾向與日俱增，行政合同作為非權(quán)力型的新型管理方式越來越多的出現(xiàn)在國家和社會(huì)事務(wù)的管理中，并日益顯示出其無窮的魅力。實(shí)踐中諸如國有土地出讓合同、國有企業(yè)承包和租賃合同、土地征購合同以及環(huán)境污染治理合同、交通線路或出租車經(jīng)營權(quán)有償使用合同、廣告欄經(jīng)營權(quán)有償使用合同、管道燃?xì)馓卦S經(jīng)營協(xié)議等各類行政合同已在各個(gè)行政管理領(lǐng)域遍地開花。行政合同作為行政主體與行政相對人自由協(xié)商、合意達(dá)成的一種協(xié)議，顧名思義，具有合同的一般特性，如訂立時(shí)要平等協(xié)商，雙方要遵守自愿、公平、誠實(shí)、對價(jià)的原則等，這些都是民事契約精神在行政合同中的體現(xiàn)。但是，行政合同又獨(dú)立于民事合同而存在，與民事合同形似而不完全神似。其獨(dú)特的內(nèi)涵表現(xiàn)在：一是較強(qiáng)的國家行政性。

簽訂行政合同的要約方往往是行政主體(包括行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織)，行政主體簽訂行政合同與其代表國家行使行政管理職權(quán)密切相關(guān)。比如，土管部門代表國家簽訂國有土地出讓合同，是其行使土地管理職能、執(zhí)行公務(wù)的體現(xiàn)。二是明顯的公益目的性。如，城管部門為治理城市牛皮癬，保持市容整潔美觀，對廣告欄經(jīng)營實(shí)行招投標(biāo)管理;土管部門為提高土地利用率、盤活土地資產(chǎn)實(shí)行國有土地儲(chǔ)備管理等，簽訂行政合同的直接目的都是為了公共利益，與純粹為了私人利益而簽訂的民事合同則不同。三是主體地位的不平等性。行政主體在訂立、履行行政合同過程中，往往享有一些主導(dǎo)性特權(quán)，即行政優(yōu)益權(quán)。如，選擇合同相對方的權(quán)利，履行合同過程中的監(jiān)督檢查權(quán)，單方變更或解除合同的權(quán)利以及進(jìn)行行政強(qiáng)制、制裁的權(quán)利等。四是行政性和民事性的雙重屬性。行政合同的內(nèi)容主要反映雙方行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，雖兼含民事上權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，但根本是前者，這種權(quán)利義務(wù)具有同一性、不可免除性，不同于完全自由處分的民事權(quán)利義務(wù)因而受行政法調(diào)整形成行政法律關(guān)系，由此產(chǎn)生的爭議屬于行政爭議范疇，而不完全是民事爭議。

很顯然，行政合同具有民事性和行政性雙重特點(diǎn)，是行政中權(quán)力因素與合同中契約精神的統(tǒng)一[2](P11)。筆者以為，上述這些特性充分折射出行政合同的本質(zhì)屬性是行政主體借合意之方式來履行行政職權(quán)、開展行政管理的一種方式，是尋求政府權(quán)力和公民權(quán)利結(jié)合的最佳臨界點(diǎn)的一種管理形式[3](P11)。顯然，揭開合意之外殼，其核心仍是一種具體的行政行為，只不過是一種較靈活、民主、富有彈性的行政管理模式。至于這種管理模式，具有天然侵略性的行政權(quán)力首先在合意過程中受到相對人的限制、制約和監(jiān)督，故既不同于行政處罰、行政強(qiáng)制、行政許可等單方命令式行政，也不同于行政主體作為平等民事主體參與的民事行為，充分體現(xiàn)了現(xiàn)代法治社會(huì)中控制行政權(quán)力的擴(kuò)張、強(qiáng)化行政相對人民主參與的新型行政管理理念，反映了現(xiàn)代行政管理從命令強(qiáng)制式向協(xié)商式、引導(dǎo)式、向服務(wù)式行政管理模式的根本性轉(zhuǎn)變。行政合同，既然是行政主體行使行政權(quán)、履行行政職責(zé)的方式，不言而喻行政主體意思表示真實(shí)、是否依法而為之必須要受到司法的、行政的各種監(jiān)督。行政復(fù)議作為上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的合法性和合理性進(jìn)行全面審查的一種法定層級監(jiān)督和救濟(jì)制度，復(fù)議的制度特性和行政合同的本質(zhì)屬性，構(gòu)成了將行政合同納入上級行政機(jī)關(guān)的行政復(fù)議監(jiān)督范圍的最基本的理論基點(diǎn)。

(二)納入復(fù)議救濟(jì)的必然選擇：現(xiàn)行民事救濟(jì)方式不能完全適應(yīng)行政合同的特性，存在諸多缺憾

由于行政合同與民協(xié)商，與民合意，與民合作，較大限度地融入了行政相對人的意見，符合現(xiàn)代行政管理的民主化趨勢，越來越多被廣泛地運(yùn)用。隨之而來的，大量的行政合同爭議應(yīng)運(yùn)產(chǎn)生，如不妥善解決此類爭議，將阻礙我國行政法制的進(jìn)程，尋求這種結(jié)合權(quán)力因素和契約因素的爭議解決的最佳途徑成為當(dāng)務(wù)之急。很長時(shí)間以來，由于受合同屬于民事范疇傳統(tǒng)觀念、行政契約本質(zhì)上是民事契約傳統(tǒng)論斷的影響，在實(shí)踐中往往實(shí)行民事救濟(jì)。今天看來，這種解決爭議方法，既不符合行政合同的本質(zhì)特性，也不符合國際上的通行做法。西方國家大都通過行政訴訟、行政協(xié)商或行政仲裁解決此類爭議。大陸法系國家，如法國由行政法院審理行政合同糾紛;德國行政法院組織法明確規(guī)定行政合同爭議由行政法院受理，并在聯(lián)邦行政程序法中作了具體保留規(guī)定;日本把行政合同糾紛稱為公法上法律關(guān)系案件，適用行政案件訴訟法。英美等普通法系國家，因不存在公法與私法之分，行政合同由一元化普通法院進(jìn)行管轄，但在實(shí)踐中也通過判例確立了審理行政合同的一些特別規(guī)則，而不完全適用民事規(guī)則審理。[4](P261)由于我國受行政合同爭議民事化解決機(jī)制的導(dǎo)向，實(shí)踐中本應(yīng)由行政主體履行的職責(zé)，而另行成立其他事業(yè)單位或企業(yè)實(shí)體作為民事主體簽訂民事合同。如，杭州市為實(shí)施土地儲(chǔ)備專門成立土地儲(chǔ)備中心(事業(yè)單位)、為進(jìn)行公共道路投資建設(shè)而成立道路交通投資總公司，造成新的政企不分、政事不分以及人員和機(jī)構(gòu)的膨脹，實(shí)際上是行政職權(quán)的放棄或轉(zhuǎn)移，是另類型的行政違法行為，最終將不利于行政合同爭議的妥善解決，不利于公共利益的保護(hù)。正如有的學(xué)者所言，如果不存在解決行政契約糾紛的公法救濟(jì)途徑，將會(huì)助長公法循入私法的趨勢，造成行政法意義上的行政契約理論窒息和萎縮。[5](P160)