自從《醫(yī)療事故處理條例》實施以來,醫(yī)療事故技術(shù)鑒定交由各級醫(yī)學會承擔,從一定程度上緩和了因質(zhì)疑鑒定機構(gòu)獨立性而引發(fā)的醫(yī)療糾紛和醫(yī)療事故鑒定爭議。但是,從醫(yī)學會實施鑒定一年的情況來看,鑒定專家組在實施鑒定的過程中,由于缺乏法律專業(yè)人士的指導,也出現(xiàn)一些法律上的問題,其中最明顯的就是有的鑒定專家組在鑒定中適用“舉證責任倒置”的法律規(guī)則,這是錯誤的,有違鑒定的本意,也違背法律的規(guī)定。
一、舉證責任倒置是一項法律規(guī)則,適用上有講究
最高人民法院在《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定,醫(yī)療損害賠償案件在民事訴訟中,由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害后果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。對于該規(guī)則的適用,應當有一定的限定。
1.這是一項訴訟舉證規(guī)則是法官在審理醫(yī)療損害賠償案件中,對于案件中的特定待證事實分配舉證責任的方法。當待證事實真?zhèn)尾幻鞯臅r候,法官將其作為對訴訟案件予以裁判的一項依據(jù),不至于使訴訟案件久拖不決。這樣做也是法律上對于一些舉證困難的案件在具體處理中的一種補救辦法。
2.舉證責任倒置的目的醫(yī)療損害賠償案件之所以要求對“因果關系”和“醫(yī)療過錯”進行舉證倒置,是基于該類案件一般是一種侵權(quán)案件,因而涉及侵權(quán)責任構(gòu)成、歸責原則等法律問題,而“因果關系”和“醫(yī)療過錯”正是醫(yī)療損害侵權(quán)責任構(gòu)成的兩個重要而復雜的構(gòu)成要件,因此,法律這樣規(guī)定是要解決案件中被告醫(yī)院是否應當承擔過錯侵權(quán)責任的問題。
3.該規(guī)則適用的主體是人民法院的法官法官在適用該規(guī)則的時候,運用其系統(tǒng)的法律知識和經(jīng)驗,甄別證據(jù)真?zhèn)?,確認庭審中認可的證據(jù)是否達到證明待證事實真?zhèn)蔚某潭?。此外,法官在庭審中還需要根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)向法庭提供證據(jù)的情況,來判定被告醫(yī)療機構(gòu)是否完成舉證。
二、鑒定活動是專家的科學分析活動,鑒定結(jié)論也是證據(jù)
醫(yī)學會鑒定專家組開展的鑒定活動,是根據(jù)有關法律的規(guī)定,在委托機關或者委托人的委托下,根據(jù)委托人提供的鑒定資料,就委托的具體事項進行鑒定,是一種被動行為,具有以下特征:
1.針對委托的具體事項進行鑒定。委托機關提出的鑒定目的是鑒定人進行鑒定的出發(fā)點和最后歸宿。鑒定者必須圍繞鑒定委托目的進行,不得創(chuàng)新,也不得回避。如果鑒定不了,可以向委托人提出來不予鑒定。因此,法官委托不一定要求鑒定“因果關系”和“醫(yī)療過錯”,衛(wèi)生行政機關委托鑒定的目的更是直指“是否構(gòu)成醫(yī)療事故”。
2.鑒定必須根據(jù)委托人提供的鑒定材料來做,在現(xiàn)有的鑒定材料的基礎上,根據(jù)鑒定人的知識和經(jīng)驗來判斷。因此,鑒定材料不充分,難以得出明確鑒定結(jié)論時,鑒定人應當以“因材料不充分,難以得出明確結(jié)論”等類似表述來作為鑒定意見。最后法官在判決案件時,需要分析影響鑒定結(jié)論做出的鑒定資料是什么,誰負有提供這些資料的義務,但并不總是由被告醫(yī)療機構(gòu)來承擔提供義務。此時法官要依據(jù)舉證責任分擔的情況確定原告或者被告承擔不利的后果。這種權(quán)力不應當由鑒定人來行使。
3.鑒定結(jié)論本身也是證據(jù)之一,醫(yī)學會的鑒定也不例外。醫(yī)學鑒定本身在形成過程中必須符合證據(jù)規(guī)則,并且要接受法庭的質(zhì)證。如果是因為適用舉證責任倒置的規(guī)則做出的鑒定,在法庭上雙方當事人如何對該鑒定結(jié)論進行質(zhì)證呢?是首先質(zhì)證鑒定依據(jù)和鑒定方法呢,還是首先質(zhì)證鑒定人錯誤地適用了法律規(guī)則?
4.鑒定中使用“舉證責任倒置”,是推卸和轉(zhuǎn)移責任。法官委托醫(yī)學會對案件進行鑒定,其目的是要求鑒定機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害后果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯進行鑒定,從而有助于法庭對案件爭議事實的判定。因此,“醫(yī)療行為與損害后果之間是否具有因果關系”、“是否存在醫(yī)療過錯”的判定交由鑒定機構(gòu)來承擔。而鑒定機構(gòu)卻依據(jù)“舉證責任倒置”的規(guī)則交由“醫(yī)療機構(gòu)”來承擔,實際上是一種責任的轉(zhuǎn)移和推卸。鑒定人應當對其做出的鑒定結(jié)論負責,這種負責的前提是鑒定人的知識、經(jīng)驗加上鑒定人對鑒定材料的科學分析,因而鑒定是一種科學的、理性的思維過程。
綜上所述,鑒定人不能在鑒定活動中適用“舉證責任倒置”的規(guī)則,鑒定人只能根據(jù)自己的知識、經(jīng)驗對現(xiàn)有鑒定資料進行分析、判斷,形成自己的專業(yè)性意見,該意見是法庭審理專業(yè)案件的重要證據(jù)之一,是否作為定案根據(jù)還需要法庭質(zhì)證。
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