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山東省高級人民法院、山東省勞動爭議

仲裁委員會、山東省人事爭議仲裁委員會

印發(fā)《關(guān)于適用和若干問題意見》的通知

魯高法【2010】84號

全省各中級人民法院、濟(jì)南鐵路運(yùn)輸中級法院、青島海事法院，各市勞動爭議仲裁委員會人事爭議仲裁委員會：

《山東省高級人民法院、山東省勞動爭議仲裁委員會、山東省人事爭議仲裁委員會關(guān)于適用和若干問題意見》已經(jīng)山東省高級人民法院審判委員會2009年1月19日第5次會議、山東省人力資源和社會保障廳廳務(wù)會討論通過?，F(xiàn)將該意見引發(fā)你們，請認(rèn)真貫徹落實(shí)。執(zhí)行中有什么問題，請及時(shí)報(bào)告省法院和省人力資源和社會保障廳。

二〇一〇年四月六日

為了及時(shí)公正處理勞動爭議案件，依據(jù)《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》(以下簡稱勞動爭議調(diào)解仲裁法)、《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱勞動合同法)、《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》和人力資源和社會保障部《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》等有關(guān)規(guī)定，結(jié)合我省實(shí)際，制定如下意見，供全省各級人民法院、勞動爭議仲裁委員會、人事爭議仲裁委員會參照執(zhí)行。

一、勞動爭議處理原則

1、人民法院、勞動爭議仲裁委員會(以下簡稱仲裁委員會)處理勞動爭議案件應(yīng)當(dāng)遵循合法、公正、及時(shí)、著重調(diào)解等原則，依法保護(hù)勞動者和用人單位合法權(quán)益。

二、關(guān)于勞動爭議主體的有關(guān)問題

2、起字號的個(gè)人合伙或個(gè)體工商戶，應(yīng)當(dāng)以營業(yè)執(zhí)照上登記的字號為當(dāng)事人，并同時(shí)注明該字號業(yè)主的基本情況。

3、不具備合法經(jīng)營資格的用人單位借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)將不具備合法經(jīng)營資格的用人單位和出借營業(yè)執(zhí)照的用人單位列為共同當(dāng)事人。

三、關(guān)于適用勞動爭議調(diào)解仲裁法的有關(guān)問題

(一)關(guān)于勞動爭議調(diào)解仲裁法第二條第(四)、(五)項(xiàng)相關(guān)用語含義的界定

4、“工作時(shí)間”爭議，指因用人單位執(zhí)行的工作時(shí)間是否符合法律、法規(guī)、規(guī)章及依法訂立的集體合同、依法制定和修訂的勞動規(guī)章制度的規(guī)定而發(fā)生的爭議。

5、“休息休假”爭議，指因用人單位是否執(zhí)行法律、法規(guī)、規(guī)章及依法訂立的集體合同、依法制定和修訂的勞動規(guī)章制度中有關(guān)法定休假日、法定休息日、帶薪年休假、探親假、婚喪假、產(chǎn)假、哺乳假、計(jì)劃生育假等政策性假日及用人單位自定的其他假日的規(guī)定而發(fā)生的爭議。

6、“社會保險(xiǎn)”爭議，具體包括以下內(nèi)容：

(1)因用人單位沒有為勞動者依法繳納基本醫(yī)療、工傷和生育保險(xiǎn)費(fèi)，勞動者要求直接支付基本醫(yī)療、工傷和生育保險(xiǎn)待遇和賠償金而發(fā)生的爭議。

(2)用人單位依法為勞動者繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，因用人單位是否應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)的部分工傷保險(xiǎn)待遇而發(fā)生的爭議。

7、“福利”爭議，指因用人單位是否執(zhí)行或者履行法律、法規(guī)、規(guī)章及依法訂立的集體合同、勞動合同和依法制定修訂的勞動規(guī)章制度中有關(guān)福利待遇等規(guī)定、約定而發(fā)生的爭議。

8、“培訓(xùn)”爭議，指因用人單位是否執(zhí)行或者履行法律、法規(guī)、規(guī)章及依法訂立的集體合同、勞動合同、培訓(xùn)協(xié)議、服務(wù)期協(xié)議和依法制定修訂的勞動規(guī)章制度中有關(guān)培訓(xùn)事項(xiàng)等規(guī)定、約定而發(fā)生的爭議。

9、“勞動保護(hù)”爭議，指因用人單位是否為勞動者提供符合有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章及依法訂立的集體合同、勞動合同和依法制定和修訂的勞動規(guī)章制度規(guī)定的勞動安全衛(wèi)生條件等標(biāo)準(zhǔn)而發(fā)生的爭議。

10、“勞動報(bào)酬”爭議，指因用人單位是否依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定或者勞動合同約定，以貨幣形式按照足額支付給勞動者勞動報(bào)酬而發(fā)生的爭議。勞動報(bào)酬，包括計(jì)時(shí)工資、計(jì)件工資、獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼、加班加點(diǎn)工資以及特殊情況下支付的勞動報(bào)酬，但不包括用人單位以貨幣形式直接支付給勞動者的保險(xiǎn)福利等待遇。

11、“工傷醫(yī)療費(fèi)”爭議，指用人單位是否應(yīng)依法直接承擔(dān)勞動者治療工傷或者職業(yè)病所發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)用而發(fā)生的爭議。工傷醫(yī)療費(fèi)，主要包括掛號費(fèi)、檢查費(fèi)、治療費(fèi)、藥費(fèi)、住院費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)交通食宿費(fèi)、護(hù)理費(fèi)等與工傷或者職業(yè)病治療有關(guān)的費(fèi)用。

12、“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”爭議，指因用人單位是否執(zhí)行法律規(guī)定或者勞動合同約定關(guān)于在解除或終止勞動合同時(shí)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償及額外補(bǔ)償、競業(yè)限制補(bǔ)償?shù)确矫娑l(fā)生的爭議。

13、“賠償金”爭議，指因用人單位是否存在違法行為應(yīng)向勞動者支付賠償金而發(fā)生的爭議。

(二)關(guān)于受理范圍的有關(guān)問題

14、下列爭議，可以作為勞動爭議案件受理：

(1)依法辦理《外國人就業(yè)證》的外國人與用人單位因用工發(fā)生的爭議。

(2)依法辦理《臺港澳人員就業(yè)證》的臺灣居民、香港和澳門居民中的中國公民與用人單位因用工發(fā)生的爭議。

15、下列爭議，不屬于勞動爭議：

(1)在校學(xué)生因履行與用工單位、學(xué)校三方簽訂的實(shí)習(xí)協(xié)議、就業(yè)協(xié)議而發(fā)生的爭議;

(2)用工單位招用已超過法定退休年齡或者已享受退休待遇的人員而發(fā)生的爭議;

(3)其他依法不屬于勞動爭議的。

對于不屬于勞動爭議的糾紛，可以通過其他途徑依法解決。

16、勞動爭議當(dāng)事人在調(diào)解組織受理后的法定調(diào)解期間內(nèi)申請仲裁的，仲裁委員會應(yīng)予受理。

17、對于經(jīng)調(diào)解組織主持調(diào)解，雙方當(dāng)事人達(dá)成的調(diào)解協(xié)議書，一方或雙方當(dāng)事人依法向仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院申請確認(rèn)調(diào)解協(xié)議效力的，應(yīng)予受理。

18、勞動者依據(jù)勞動合同法第三十條第二款和勞動爭議調(diào)解仲裁法第十六條的規(guī)定，向人民法院申請支付令的，應(yīng)符合民事訴訟法第十七章的規(guī)定。

勞動者依據(jù)勞動合同法第三十條第二款的規(guī)定申請支付令被人民法院裁定終結(jié)督促程序后，勞動者可以就爭議事項(xiàng)向仲裁委員會申請仲裁;勞動者依據(jù)勞動爭議調(diào)解仲裁法第十六條的規(guī)定申請支付令被人民法院裁定終結(jié)督促程序后，勞動者可以直接向人民法院起訴。

(備注：《民事訴訟法》第十七章督促程序

第一百九十一條債權(quán)人請求債務(wù)人給付金錢、有價(jià)證券，符合下列條件的，可以向有管轄權(quán)的基層人民法院申請支付令：

(一)債權(quán)人與債務(wù)人沒有其他債務(wù)糾紛的;

(二)支付令能夠送達(dá)債務(wù)人的。

申請書應(yīng)當(dāng)寫明請求給付金錢或者有價(jià)證券的數(shù)量和所根據(jù)的事實(shí)、證據(jù)。

第一百九十二條債權(quán)人提出申請后，人民法院應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)通知債權(quán)人是否受理。

第一百九十三條人民法院受理申請后，經(jīng)審查債權(quán)人提供的事實(shí)、證據(jù)，對債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確、合法的，應(yīng)當(dāng)在受理之日起十五日內(nèi)向債務(wù)人發(fā)出支付令;申請不成立的，裁定予以駁回。

債務(wù)人應(yīng)當(dāng)自收到支付令之日起十五日內(nèi)清償債務(wù)，或者向人民法院提出書面異議。

債務(wù)人在前款規(guī)定的期間不提出異議又不履行支付令的，債權(quán)人可以向人民法院申請執(zhí)行。

第一百九十四條人民法院收到債務(wù)人提出的書面異議后，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)督促程序，支付令自行失效，債權(quán)人可以起訴。)

(三)關(guān)于仲裁時(shí)效的適用問題

19、勞動者到相關(guān)部門上訪、投訴，且不屬于該部門管轄范圍的或者向依法設(shè)立的勞動爭議調(diào)解組織申請調(diào)解，相關(guān)部門出具證明查證屬實(shí)的，均屬“向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟(jì)”，視為勞動爭議仲裁時(shí)效中斷。

(四)關(guān)于勞動爭議案件審理中仲裁與訴訟的銜接性程序問題

20、適用勞動爭議調(diào)解仲裁法第四十七條應(yīng)當(dāng)明確下列問題：

(1)勞動者追索勞動報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金金額是指勞動者申請仲裁的請求金額，仲裁請求涉及數(shù)項(xiàng)內(nèi)容，各項(xiàng)合計(jì)計(jì)算總額不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個(gè)月金額的，仲裁裁決為終局裁決;

(2)勞動者要求按國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行工作時(shí)間、享受休息休假權(quán)利而發(fā)生爭議，以及勞動者與用人單位發(fā)生本意見第6條規(guī)定的社會保險(xiǎn)爭議，仲裁裁決為終局裁決;

(3)勞動者因要求按國家的勞動標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行工作時(shí)間、享受休息休假權(quán)利和社會保險(xiǎn)而發(fā)生的勞動報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金爭議，按本條第一款第(1)項(xiàng)規(guī)定執(zhí)行。

21、當(dāng)事人根據(jù)勞動爭議調(diào)解仲裁法第二十九條規(guī)定，以仲裁委員會逾期未作出受理決定而直接向人民法院提起訴訟的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向人民法院提交仲裁委員會出具的已接受其申請材料的憑證及尚未受理的證明，仲裁委員會出具相應(yīng)憑證和證據(jù)后終止有關(guān)案件的審理。

當(dāng)事人根據(jù)勞動爭議調(diào)解仲裁法第四十三條第一款規(guī)定，以仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決而直接向人民法院提起訴訟的，人民法院經(jīng)審查確實(shí)不存在請示待批、工傷認(rèn)定、傷殘鑒定、當(dāng)事人因故不能參加仲裁活動及其他妨礙仲裁辦案進(jìn)行的客觀情況等中止事由的，應(yīng)當(dāng)予以受理。人民法院在審查時(shí)可以要求當(dāng)事人提供仲裁委員會出具的《受理通知書》及尚未裁決的證明。

22、仲裁委員會依據(jù)勞動爭議調(diào)解仲裁法第四十四條的規(guī)定作出先予執(zhí)行裁決的，勞動者向人民法院申請先予執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)向人民法院提供以下材料：

(1)先予執(zhí)行裁決書;

(2)裁決書送達(dá)證明。

23、仲裁終局的勞動爭議裁決，勞動者已申請人民法院執(zhí)行，而用人單位依法申請撤銷該裁決的，人民法院應(yīng)當(dāng)對被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)中止執(zhí)行。如該裁決被裁定撤銷的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)執(zhí)行。撤銷裁決的申請被駁回的，人民法院應(yīng)當(dāng)恢復(fù)執(zhí)行。

24、根據(jù)審理撤銷仲裁裁決、執(zhí)行仲裁裁決案件的實(shí)際需要，人民法院可以向作出原裁決的仲裁委員會調(diào)閱案卷。在收到人民法院調(diào)閱函件后，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)及時(shí)提供案卷。

人民法院在辦理上述案件過程中作出的裁定，應(yīng)當(dāng)送作出原裁決的仲裁委員會。

四、關(guān)于適用勞動合同法的有關(guān)問題

25、勞動合同期滿，因勞動者有下列情形之一而續(xù)延，因此達(dá)到勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同：

(1)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的;

(2)患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的;

(3)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的。

26、勞動合同期滿，勞動者仍在用人單位提供勞動，用人單位未表示異議的，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第十條第二款、第十四條第三款的規(guī)定，在原勞動合同期滿后的一個(gè)月內(nèi)與勞動者訂立固定期限、無固定期限勞動合同。

27、用人單位具有惡意規(guī)避勞動合同法第十四條的下列行為，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數(shù)應(yīng)當(dāng)連續(xù)計(jì)算：

(1)有證據(jù)證明勞動者因用人單位的原因被迫辭職的，再重新與其訂立勞動合同的;

(2)通過設(shè)立關(guān)聯(lián)企業(yè)，在與勞動者訂立勞動合同時(shí)交替交換用人單位名稱的;

(3)通過非法勞務(wù)派遣的;

(4)通過非法非全日制用工的;

(5)其他明顯違反誠信和公平原則的規(guī)避行為。

28、勞動合同法施行之日存續(xù)的勞動合同，在勞動合同法施行后解除或終止，依照勞動合同法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模?007年12月31日前的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償依照勞動法及有關(guān)政策規(guī)定計(jì)算;2008年1月1日后的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償依照勞動合同法的規(guī)定計(jì)算。

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的基數(shù)，即為勞動者在勞動合同解除或者終止前12個(gè)月的平均工資。

29、勞動合同法實(shí)施后，用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同法的規(guī)定向勞動者支付賠償金，不再另行支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。賠償金的計(jì)算年限自用工之日起計(jì)算。

30、用人單位自用工之日起超過一個(gè)月但不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資，其中加付的一倍工資不納入經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金的計(jì)算基數(shù)。

31、用人單位與勞動者約定競業(yè)限制，用人單位未按照約定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模瑒趧诱呖梢砸笥萌藛挝宦男懈倶I(yè)限制協(xié)議，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。自工作交接完成后滿一個(gè)月，用人單位尚未給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，勞動者可以不受競業(yè)限制協(xié)議的約束。

用人單位在競業(yè)限制條款中約定的違約金過分高于勞動者違約造成的損失的，人民法院、仲裁委員會可以根據(jù)勞動者的請求對違約金數(shù)額予以適當(dāng)調(diào)整。

32、勞動合同法實(shí)施前訂立、實(shí)施后繼續(xù)履行的勞動合同條款與勞動合同法第二十五條抵觸的，自2008年1月1日起，按勞動合同法第二十五條的規(guī)定執(zhí)行。

33、用人單位違法解除勞動合同的決定被撤銷后，勞動者要求支付違法解除勞動合同期間的工資，勞動者在仲裁、訴訟期間的勞動報(bào)酬應(yīng)當(dāng)按用人單位違法解除勞動合同前勞動者提供正常勞動應(yīng)得工資計(jì)算。

34、用人單位與勞動者未書面約定實(shí)際支付的工資是否包含加班費(fèi)，用人單位有證據(jù)證明已支付的工資包含加班費(fèi)的，可以認(rèn)定用人單位已支付的工資包含加班費(fèi)。但經(jīng)折算后，法定工作時(shí)間勞動者提供正常勞動后所得工資等于或者低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的除外。

35、勞動者加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)，應(yīng)當(dāng)按照法定工作時(shí)間內(nèi)勞動者上一月份提供正常勞動所得實(shí)際工資扣除該月加班費(fèi)后的數(shù)額確定。勞動者上一月份沒有提供正常勞動的，按照向前順推至其提供正常勞動月份所得實(shí)際工資扣除該月加班費(fèi)后的數(shù)額確定。法定工作時(shí)間勞動者所得實(shí)際工資扣除該月加班費(fèi)后的數(shù)額低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，按照最低工資標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。

36、勞動者主張加班費(fèi)，應(yīng)當(dāng)提供加班事實(shí)的相關(guān)證據(jù)。用人單位否認(rèn)勞動者加班的，用人單位應(yīng)當(dāng)對勞動者未加班的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。用人單位以已經(jīng)勞動者確認(rèn)的考勤記錄證明勞動者未加班的，對用人單位的考勤記錄應(yīng)予采信。

勞動者追索兩年前的加班費(fèi)，舉證確實(shí)充分的，應(yīng)予支持，但法律法規(guī)等另有規(guī)定的除外。

37、下列情形不屬于用人單位應(yīng)當(dāng)支付加班費(fèi)的范圍：

(1)用人單位因安全、消防、節(jié)假日等特殊需要，經(jīng)勞動者同意按排勞動者從事與本職工作無關(guān)的值班任務(wù);

(2)用人單位安排勞動者從事與本職工作有關(guān)的值班任務(wù)，但值班期間可以休息的。

上述情形，勞動者可以要求用人單位按照勞動合同、規(guī)章制度、集體合同或慣例等支付相應(yīng)待遇。

五、附則

38、事業(yè)單位與其實(shí)行聘用制的工作人員之間發(fā)生的爭議，除法律、法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的，可以參照本意見執(zhí)行。

39、本意見自2010年6月1日起施行。本意見施行前下發(fā)的有關(guān)意見與本意見規(guī)定不一致的，以本意見規(guī)定為準(zhǔn)。

《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十九條

《民事訴訟法》第一百九十一條

《中華人民共和國勞動合同法》第十七條