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一、全日制工與非全日制工在實務中應怎樣界定

非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式，非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議。

二、案例解析

案情

張某和李某是同村老鄉(xiāng)，2009年10月份兩個人一起在本縣的一家磚廠做工，但主要是以種地為主，打工為輔，在農忙時他們就回家，沒事的時候就來磚廠做事，實行計件工資，未簽訂勞動合同，工資一般是每個月月底結清。2010年4月20日二人離開廠子，在2010年5月份二人到勞動局申請仲裁，要求磚廠支付其2010年4月份的工資、因未簽訂勞動合同而應支付的2009年10月至2010年3月的雙倍工資以及經濟補償共計31250元。經過仲裁，勞動仲裁委員會支持了二人的主張。磚廠不服仲裁裁決，以二人是非全日制工為由提起訴訟。

全日制工與非全日制工在實務中應如何界定？

第一種觀點認為，二人屬于全日制工，磚廠應該履行仲裁裁決。

第二種觀點認為，二人應屬于非全日制工。

解析：

筆者同意第二種意見。首先區(qū)分全日制工與非全日制工的意義在于，如果認定為是全日制工的話，由于二人和磚廠未簽訂書面勞動合同，根據法律規(guī)定，磚廠就應該按照仲裁裁決支付二人2009年10月至2010年3月的雙倍工資以及經濟補償。如果認定為是非全日制工的話，那么根據法律之規(guī)定，磚廠是無需支付上述費用的。

根據我國《勞動合同法》之規(guī)定：非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式，非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議。從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同，非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經濟補償。具體到本案中，雖然磚廠實行計件工資，但是法律只是規(guī)定，非全日制用工以小時計酬為主，但不否認其他工資計算標準，也就是說磚廠采用計件工資也是為法律所認可的；同時，磚廠還出具了其他人的證言，證明“張某與李某主要是以種地為主，為了多掙點錢，在閑暇時才到磚廠打工，在磚廠打工只是副業(yè)，并且還證明二人如果有事可以隨時離開廠子，磚廠并不限制他們的自由，張某和李某上班時間也是不固定的，有時一天工作1、2個小時，有時候一個月也不到磚廠做工”，這些都說明張某、李某二人以及磚廠都有權隨時終止用工，而無需經過對方同意，這也符合我國法律關于非全日制工的規(guī)定。在勞動工資支付周期方面，雖然我國《勞動合同法》規(guī)定，非全日制用工勞動報酬結算支付周期最長不得超過十五日。但是根據磚廠的工資支付習慣，總體來說，無論是什么樣的用工方式都是每月月底結算，如果僅僅依據這條法律之規(guī)定而不考慮實際中的具體操作，無疑對用工方來說是不公平的，也不符合現代法律的精神，法律的制定在于平衡雙方當事人的利益，既要照顧到工人的利益，也不能忽視了用人單位的合法權益。如果死死的摳住這條規(guī)定，那么就會有其他人爭相效仿張某和李某的行為，如果這樣放任下去，對于用工方是非常不利的，惡意訴訟也會隨之越來越多，也不利于社會的穩(wěn)定。

綜上，張某和李某是符合非全日制用工方式的，磚廠只需支付其二人2010年4月份的工資，不必支付雙倍工資以及給予經濟補償。

《中華人民共和國勞動合同法》（2012修正）：第五章　特別規(guī)定 第三節(jié)　非全日制用工　　第七十條　【非全日制用工不得約定試用期】非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。