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舉證責任，亦稱舉證的負擔，證明責任，其作為一個法學術語，最早見于古巴比倫王國的《漢穆拉比法典》。后來，羅馬法確立了舉證責任的兩條重要原則：一是無論哪方當事人，對其陳述所主張的事實，都有提出證據證明的義務，即誰主張、誰舉證;二是雙方當事人都提不出證據的，負舉證責任的一方敗訴。即舉證不能時的后果自負。這兩個簡單的規(guī)則，成就了現代舉證責任分配理論的基石。

我國使用舉證責任這一術語是近代從日本傳入的。然而，由于建國以后長期沒有頒布民事訴訟法，法院在審理案件時又十分強調法院主動的調查收集證據，導致在很長一段時間內的民事審判中忽略當事人的舉證責任。直至1982年，我國《民事訴訟法(試行)》中才明確規(guī)定了當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。由于規(guī)定得過于籠統(tǒng)，且片面強調當事人應負的行為責任，忽略其結果責任，尚屬對舉證責任規(guī)定的初級階段，不夠完備。

2002年4月1日起施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》，自一開始便規(guī)定了當事人舉證的內容：原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應當附有符合起訴條件的相應的證據材料。當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。自此，我國關于民事舉證責任的規(guī)定進入了一個相對成熟的階段。

然而長期以來，由于對舉證責任性質認識的不統(tǒng)一以及對分配問題的不同主張，在我國訴訟法理論界及司法實踐中形成了不同的學說與觀點。這些都不同程度地影響法官在案件審理過程中的法律適用，繼而直接影響裁判結果。因此，有必要在舉證責任的法律適用問題上統(tǒng)一觀點，避免因適用原則的不同而導致一案兩判的不良后果。

舉證責任的法律適用：

1、舉證責任的轉換：

舉證責任的分配無論依據一般原則，還是舉證責任倒置的特殊原則，都是對訴辯當事人舉證責任的靜態(tài)劃分，是法律針對一定的案件事實預先設定，并在對抗當事人之間的法定分配。而訴訟的過程并非靜止，一方當事人在己方舉證達到一定標準之后，便被認為其舉證的責任已完成。對方如提出反駁意見，應就反駁事實向法院提供證據加以佐證。此時，舉證責任的承擔主體就會在當事人之間發(fā)生轉換。因此，舉證責任的轉換是以一方當事人的舉證已經達到一定的完成標準，而對方予以反駁為前提的動態(tài)活動，體現了當事人之間證據的對抗過程，其動態(tài)的轉換與舉證責任的靜態(tài)分配有著本質的不同。雖然，對于舉證責任的倒置分配多表現為由被告承擔舉證責任，這和將舉證責任轉換為被告承擔的結果表面上看來是一致的。但是，舉證責任的轉換是一方當事人的舉證達到一定完成標準，且對方予以反駁時的轉換，因此，這個轉換的過程除非原告不再反駁，否則不會停留在被告方舉證這一結果上，而是會在滿足條件后繼續(xù)轉換，并且沒有次數限制，只有條件要求。即被告反駁并舉證后，若原告仍有反駁意見，此時的舉證責任將再次轉換到原告一方。由此可見，舉證責任的轉換需要法官對當事人證明的程度予以考量，針對每一爭議事實判斷其是否達到了相應的證明標準。這需要法官綜合當事人的舉證能力和客觀情況作出公正的判斷，避免在實踐中的錯誤運用導致不公正的判決結果。

例如：貨物買賣中常見的送貨單糾紛中，原告(送貨方)憑借被告(收貨方)簽收的送貨單請求法院判決被告返還所欠貨款，被告否認在送貨單上簽收的人是本單位職工，此時，法官根據誰主張，誰舉證的原則，要求原告舉證證明送貨單上是被告方員工簽收，導致原告往往由于無法舉證而敗訴。造成原告有證據而敗訴的原因，正是因為法官只顧舉證責任在當事人之間的分配，而忽略了對原告證明程度的考量，沒有在原告已經完成舉證責任的情況下適時將舉證責任轉換到被告承擔，使得原告要為無法提供被告應舉的證據而承擔不利后果。這種做法是對《證據規(guī)定》的片面理解，亦是對反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明的否定，造成不公正的后果。

2、法官對當事人舉證責任的裁量權：

法官對當事人舉證責任的裁量權體現在兩個方面：一是在法律、司法解釋對舉證責任的承擔有明確規(guī)定的情況下，對負有舉證責任的一方當事人所舉證據進行審查，對其是否達到相應的證明標準進行考量裁斷。如前所述，此種裁量權直接涉及舉證責任在對抗當事人之間的轉換問題。二是在法律、司法解釋對舉證責任的承擔沒有明確規(guī)定的情況下，法官可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔主體。

對于第一種情況下法官裁量權的行使，必須結合具體案件事實分析舉證方是否達到了相應的證明標準。

首先，要看其對于法律預先設定的待證事實是否完成。例如，原告起訴被告歸還借款，首先應對原、被告之間存在借款一事進行舉證。如果原告提供了被告所寫的欠條或其他借款憑證，即可認定原告對存在借款事實完成了舉證責任，而不應要求其必須證明欠條或借款憑證的真實性，因為證據材料的真實性應由法庭審查并確定。但如果被告對其真實性存有異議，則此時舉證責任便轉換給被告承擔。

其次，對于必須形成證據鏈條才能證明案件真實情況的多個待證事實，要看負有舉證責任的一方當事人是否對所有事實皆完成了舉證。例如：在第三人代為履行給付義務的案件中，原告需證明的事實為：

(1)雙方存在合法有效的買賣合同;

(2)被告方依合同規(guī)定具有向原告方給付貨款的義務;

(3)雙方約定由第三人代為履行向原告方給付的義務;

(4)該第三人沒有按約定履行。此種情況下，原告的責任是完成對以上四項案件事實的舉證，單一的舉證無法起到對其訴訟請求的佐證作用。因此，在原告完成了全部舉證之后，被告若對事實予以否認反駁，舉證責任才由原告方轉換到被告方承擔。當然，這并非意味著原告需一次性地舉出證明這四項案件事實的全部證據，法庭對案件事實的調查也是逐一進行的，而是說即便原告舉出其中的一項事實及證據后，被告反駁，舉證責任轉換給被告承擔，之后，原告仍需繼續(xù)承擔其余事項的舉證責任。這也可以理解為對一方承擔舉證責任量上的要求，即證據的量必需足以滿足完成舉證責任的標準。

最后，一方當事人的舉證須達到高度蓋然性的標準。所謂蓋然性，即可能性而非絕對的必然性。高度蓋然性標準，就是當一方當事人的舉證無法確定為必然的時候，依據事物發(fā)展的客觀規(guī)律來判斷其可能性的大小，是否足以達到了令法官信服的高度。達到此標準，便可免除該方的舉證責任，繼而發(fā)生舉證責任的轉換。

可以看出，在法律及司法解釋有明確規(guī)定的情況下，法官的裁量權受到嚴格的限制，其必須遵循法律、司法解釋對當事人舉證責任分配的一般原則和舉證責任倒置的特殊原則來確定訴辯雙方所應承擔的舉證責任。只在一方的舉證達到何種標準，責任是否完成，是否發(fā)生舉證責任轉換等問題上可以行使法官的裁量權。

對于第二種情況下的法官裁量權，又可稱之為一定幅度內的自由裁量權。這里所指的一定幅度，便是在法律、司法解釋均無明文規(guī)定的前提下，依照公平原則和誠實信用原則對當事人舉證能力等因素的衡量幅度。行使這種幅度內相對自由的法官的裁量權，需要具備相當高度的專業(yè)素質與水平，嚴格審慎案件的具體情況，綜合當事人的舉證能力等多種客觀因素，才能對案件作出公平合理的裁判。