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在法律上直接規(guī)定在拆遷過(guò)程中對(duì)違章建筑不予補(bǔ)償，是上世紀(jì)八十年代的事。如1982年江蘇省人大頒布的《江蘇省城市建設(shè)用地管理和房屋拆遷安置試行辦法》第十五條規(guī)定：“拆除違章建筑和臨時(shí)性建筑不予補(bǔ)償。”此后各地出臺(tái)的拆遷管理辦法中都有類似的規(guī)定。

筆者以為，此種規(guī)定是有其歷史背景的。一方面當(dāng)時(shí)的拆遷主要是政府行為，而非市場(chǎng)行為，對(duì)房屋的拆遷和對(duì)違章建筑的拆除主體實(shí)質(zhì)上一致的，政府作為房屋的拆遷人同時(shí)又是對(duì)違章建筑實(shí)施管理的行政機(jī)關(guān)，有權(quán)決定違章建筑的命運(yùn)。另一方面，在當(dāng)時(shí)對(duì)違章建筑的處置沒(méi)有補(bǔ)辦手續(xù)一說(shuō)，只有予以拆除。這在《城市規(guī)劃條例》中可以得到印證。該條例規(guī)定對(duì)違反其規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，對(duì)違章建筑的處置只有拆除，而無(wú)其他處置方法。

但2001年拆遷條例中的拆除違章建筑不予補(bǔ)償?shù)暮x已經(jīng)發(fā)生了變化，其理由是兩點(diǎn)：第一，1990年的《城市規(guī)劃法》第四十條對(duì)違章建筑的處置除規(guī)定了拆除外，還規(guī)定了兩種處置方式即沒(méi)收及限期改正。即對(duì)違章建筑不再是一拆了事，而是分類處置。在這一點(diǎn)上，《城市規(guī)劃法》比之《城市規(guī)劃條例》有了很大進(jìn)步。此后各地出臺(tái)的辦法中對(duì)限期改正進(jìn)行了細(xì)化，限期改正實(shí)際上已成了補(bǔ)辦手續(xù)的代名詞。如2005年10月25日公布的《西安市城市規(guī)劃管理?xiàng)l例》第四十一條規(guī)定：“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證進(jìn)行建設(shè)，影響城市規(guī)劃，尚可采取改正措施的，由規(guī)劃行政主管部門責(zé)令停止施工，限期改正，補(bǔ)辦手續(xù)，并按下列規(guī)定對(duì)建設(shè)單位或個(gè)人予以處罰：……”第二，2001年《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》中對(duì)拆遷人有了新的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在一般情況下不再是拆遷人，而作為拆遷人的更多的是房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商等企業(yè)，拆遷成為市場(chǎng)行為，拆遷人和被拆遷人是完全平等的主體。作為民事關(guān)系一方，在拆遷雙方達(dá)成一致意見(jiàn)之前，拆遷人是無(wú)權(quán)決定是否拆除被拆遷人的違章建筑的。

據(jù)此，筆者認(rèn)為2001年的《拆遷條例》中“拆除違章建筑不予補(bǔ)償”的涵義是：在城市房屋拆遷過(guò)程中，拆除依法應(yīng)當(dāng)拆除的違反法律和行政法規(guī)而建設(shè)的建筑物和構(gòu)筑物的，不予補(bǔ)償。

由此，我們可以得出結(jié)論：在城市房屋拆遷中對(duì)違章建筑進(jìn)行處置時(shí)，并非全部拆除不予補(bǔ)償，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況分門別類依法予以處理。對(duì)依法應(yīng)當(dāng)拆除的，予以拆除并不予補(bǔ)償；對(duì)于拆遷公告前可以補(bǔ)辦手續(xù)的違章建筑或手續(xù)不全的房屋等，則應(yīng)查明事實(shí)，妥善處理，應(yīng)予補(bǔ)償?shù)膭t予以補(bǔ)償。

以下將對(duì)在拆遷中如何處置違章建筑進(jìn)行探討。需要說(shuō)明的是：

1、本文以下所提及的違章建筑若無(wú)特別說(shuō)明，是指廣義上的違章建筑，即違法建筑。至于只是違反了規(guī)范性文件的規(guī)定，而不違反法律、法規(guī)、規(guī)章的建筑物，應(yīng)為合法建筑并予以補(bǔ)償，拆遷入或行政機(jī)關(guān)不應(yīng)以其缺少規(guī)范性文件所規(guī)定的手續(xù)為由，拒絕補(bǔ)償。故此類建筑物不在本文以下的研究范圍之中。

2、本文只涉及作為違章建筑業(yè)主的當(dāng)事人，而不涉及違章建筑的施工方。因?yàn)閷?duì)施工方只存在依法處罰的問(wèn)題，不存在補(bǔ)償?shù)膯?wèn)題，故其不在本文研究范圍。