目前,建筑工程施工的方式普遍是由承包工程的建筑公司把工程發(fā)包給個人承包施工隊的包工頭,農民工由包工頭招用、管理、組織進場施工,工資支付也由包工頭具體支配。建筑公司一般不會與農民工簽訂勞動合同、也不會為農民工繳納社會保險。很多農民工平時只能領取生活費,全部工資須等包工頭與企業(yè)結算,并得到承包款后才能領到。因此,現有建筑工程施工中的承包人用工形式和農民工工資支付方式是造成農民工工資被施欠的根本原因。而對于建設領域的農民工與發(fā)包人和承包人、個人承包施工的包工頭之間的法律關系問題,一直是學界討論的話題。
兩種不同觀點的碰撞
如果將個人承包施工的包工頭與農民工之間認定為個人雇傭關系,而將承包人、分包人、轉包人與農民工之間不認為存在雇傭關系也不存在勞動關系的話,這將導致勞動者在主張權利的時候非常有限,也侵犯了勞動者合法權益,比如辦理社會保險保險手續(xù)、享受工傷保險待遇等方面。
而另一種觀點認為可以將承包人、分包人、轉包人與農民工之間認定為勞動關系,持此觀點的人理由是《關于確立勞動關系有關事項的通知》的規(guī)定:建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務)或經營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人,對該組織或自然人招用的勞動者,由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。這里用工主體責任就應當理解為是用人單位的法律責任。
而又根據該《通知》規(guī)定,用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同,但同時具備下列情形的,勞動關系成立:
1、用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;
2、用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報酬的勞動;
3、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。
用人單位未與勞動者簽訂勞動合同,認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證:
1、工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;
2、用人單位向勞動者發(fā)放的工作證、服務證等能夠證明身份的證件;
3、勞動者填寫的用人單位招工招聘登記表、報名表等招用記錄;
4、考勤記錄;
5、其他勞動者的證言等。
現實生活中如何解決這個問題
現實生活中,承包建筑工程的企業(yè)往往不直接管理實際施工的農民工,農民工也不知道具有用工主體資格的承包人是誰,也不需要接受承包人的考勤管理,工資也不由承包人發(fā)放。所以,承包人、發(fā)包人、轉包人實際上并不符合事實勞動關系成立的實質要件。如果直接認定為雙方成立勞動關系,必將導致承包人、分包人、轉包人承擔的責任擴大化。在這種不具備勞動用工的實質要件又明顯缺乏勞動用工的合意情況下,不宜認定為存在勞動關系。
實操當中,對于這種情況,一般認定為勞動者與個人承包經營者之間系無效的勞動合同關系,對于該無效合同,考慮到勞動合同的特殊性(具有人身屬性、重實際履行),如果勞動者已經實際提供了勞務,則按照《勞動合同法》第九十四條個人承包經營違反本法規(guī)定招用勞動者,給勞動者造成損害的,發(fā)包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。的規(guī)定處理:由個人承包經營者承擔民法上的責任,具有用工資質的發(fā)包方將工程發(fā)包給沒有用工資質的組織或個人存在過錯,故應與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。
律師建議:
1、分包或轉包工程時交由有施工資質的公司,將勞務分包給專業(yè)的勞務公司,由勞務公司與農民工簽訂勞動合同。
2、勞務公司為農民工依法繳納社會保險,還可以另外購買人身意外險等商業(yè)保險。
3、不拖欠農民工工資。對于發(fā)放情況,由農民工簽字確認,并保留書面證據。
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